The Role of Customs in the Practice of the European Court of Human Rights

Full Text

Среди международных судебных органов особая роль принадлежит Европейскому Суду по правам человека (далее – Суд, Европейский Суд), который занимает центральное место в системе защиты прав человека в странах – членах Совета Европы. Его практика в значительной степени является определяющей для других судебных и квазисудебных органов в сфере защиты прав человека. Деятельность этого Суда порождает теоретические и практические проблемы, в частности определения места обычных норм в его практике. Ответы на эти вопросы имеют важное значение для объяснения природы его решений, а также роли и места международного обычая в иерархии источников международного права.

Согласно ст. 38 Статута Международного Суда ООН международный обычай трактуется «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»¹. Признаками международного обычая являются: длительное существование практики; убежденность в правомерности и необходимости соответствующего действия [Ануфриева, Л. П., и др., 2013, с. 27]. Именно поэтому в этом исследовании попробуем раскрыть практику применения обычных норм международного права Европейским Судом по правам человека. Исследуемый Суд создан в соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция 1950 г.). Конвенция 1950 г. и Протоколы к ней устанавливают региональный механизм защиты основных прав и свобод человека и имеют социальную, политическую, экономическую и гражданскую направленность.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции России в связи с ратификацией Российской Федерацией Конвенции 1950 г. и Протоколов к ней согласно с п. 7 ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»² (далее – Закон № 54-ФЗ) Конвенция 1950 г. и практика ее применения и толкования являются важным источником права России. Из содержания указанной статьи следует приоритетное значение для правоприменения в России не только положений Конвенции, но и практики Суда. Поэтому практика Европейского Суда в целом и применение им международного обычая в частности имеют важное значение для правоохранительных и судебных органов Российской Федерации.

В соответствии со ст. 32 Конвенции юрисдикция Европейского Суда по правам человека распространяется на все вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Применение других источников международного права, в том числе договоров, обычных норм, решений иных судебных органов, может происходить лишь в процессе толкования отдельных положений Конвенции. В начале анализа подхода Европейского Суда к обычным нормам международного права следует обозначить принцип, который Суд принял в целом в отношении норм международного права.

В решении 1979 г. по делу «Marckx v. Belgium» Суд подчеркнул, что он применяет международные акты, поскольку они указывают на непрерывную эволюцию норм и принципов, применяемых в международном праве или во внутреннем законодательстве большинства государств – членов Совета Европы, и в конкретной сфере демонстрируют наличие общей позиции современного общества. Европейский Суд отметил: «Для Суда будет достаточно того, что соответствующие международные акты указывают на непрерывную эволюцию норм и принципов, применяемых в международном праве или во внутреннем законодательстве большинства государств – членов Совета Европы, и в конкретной сфере показывают, что в современном обществе существует общая позиция»³.

Надо отметить, что применение норм международного права Суд осуществляет на основе интерпретации положений п. «с» ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., о чем указано в решении «Demer and Bakkara v. Turkey».

Кемаль Демир и Видждан Байкара оспаривали нарушение ст. 11 Конвенции (свобода объединения в профсоюзы) и ст. 14 (запрет дискриминации), поскольку турецкий суд не признал их права на объединение в профсоюз и права на заключение коллективных договоров⁴.

Суд указал, что он принимает во внимание любые соответствующие нормы и принципы международного права, которые применяют в отношениях между договаривающимися сторонами, независимо от того, были ли они подписаны или ратифицированы государством-ответчиком. Суд также подчеркнул, что международное право состоит из норм и принципов, принятых большинством государств, общие международные или внутренние стандарты права европейских государств отражают такую реальность, которую Суд не может игнорировать, когда разъясняет сферу действия Конвенции, которую более традиционные средства толкования не позволили ему установить с достаточной степенью определенности.

Суд всегда заявлял, что он толкует Конвенцию 1950 г. в соответствии с правилами толкования договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров. С целью раскрытия содержания положений и принципов Конвенции 1950 г. Суд применяет подходы относительно учета добросовестного толкования, учета обстоятельств заключения соглашения и особенностей реализации, определенные ст. 31 и 33 Венской конвенции о праве международных договоров.

Такой подход четко прослеживается в решениях по делам «Golder v. the United Kingdom»⁵, «Johnston and Others v. Ireland»⁶ и др.

Однако в указанном выше случае судьи Европейского Суда использовали толкование международного договора особым образом и подчеркивали, что «состоящие из норм и принципов, принятых большинством государств, общие международные и внутренние положения права европейских государств отражают такую реальность, которую Суд не может игнорировать, когда разъясняет сферу действия Конвенции, которую традиционные средства толкования не позволили ему установить с достаточной степенью определенности. В связи с этим Суд отмечает, что, ища общую позицию для норм международного права, он никогда не различал источники права в соответствии с тем, подписало ли их или ратифицировало государство-ответчик».

Суд пояснил, что «во время определения терминов и понятий в тексте Конвенции он может и должен принимать во внимание элементы международного права кроме Конвенции, толкование таких элементов компетентными органами и практику европейских государств, которая отражает их общие ценности»⁷.

Уточнение метода суда сопровождается напоминанием об особом значении Конвенции как документа о правах человека и принципе Конвенции как действующего документа. Суд особо подчеркивает в ряде своих решений, что право является живым организмом, который развивается в соответствии с особенностями межгосударственных отношений, подчеркивая «действующий характер Конвенции, который должен толковаться в свете современных условий, а также учитывать меняющиеся нормы национального и международного права в толковании положений Конвенции»⁸. Как указано в решении по делу «Johnston and Others v. Irelan», интерпретируя положения Конвенции 1950 г., Суд подчеркнул, что данную процедуру он проводил исключительно в соответствии с правилами толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., стороной которого является ответчик.

Европейский Суд, опираясь на практику правоприменения международного обычая, обращается к фактам деятельности ООН, Комиссии международного права и Международного Суда ООН. Формируя собственную позицию по делу, Суд проводит комплексное исследование позиции государств в различных процессах правотворчества: от исследования общих тенденций по вопросам кодификации права к изучению конкретной позиции отдельного государства, заявлений, возражений и голосований, указывая на то, что практикой государства будет считаться поведение органов государственной власти в лице их представителей (должностных лиц).

Суд применил такое исследование по делу «Cudak v. Lithuania»⁹ в 2010 г. в вопросе доступа к справедливому правосудию лица, уволенного из дипломатического иностранного представительства, и применения иммунитетов государства.

Кроме того, для подтверждения существования opinio juris о наличии нормы обычного международного права в отдельных делах Европейский Суд исследует практику определенных государств и учитывает их национальное законодательство. Указанная процедура в теории международного права получила название «европейский консенсус» и была применена в том числе в деле «A., B. and C. v. Ireland»¹⁰, а также все чаще продолжает использоваться в научных исследованиях.

На этом этапе отметим, что Суд, очевидно, обращает внимание на все отрасли международного права, которые содержат нормы международного обычного права и общие принципы. Если уполномоченный орган устанавливает существование правила, которое касается дела, Суд, скорее всего, примет его во внимание. Такое суждение неизбежно следует из примеров, когда Суд использует практику других международных судов и их прецедентное право как источник информации, которая касается поиска смысла соответствующих норм. Например, утверждение о том, что в поисках общей позиции для норм Суд не различает источники права в зависимости от того, ратифицировало ли государство их, требует отдельного исследования, поскольку в Совет Европы входят государства различных правовых систем.

В целом с позиции Суда понятно, что, даже если государство не ратифицировало конкретный договор, это вовсе не означает, что международное право не предусматривает каким-либо образом соответствующего обязательства. Суд широко изучает практику, указывающую на существование международного обычая.

Одним из важнейших заявлений в упомянутом деле «Demer and Bakkara v. Turkey» является признание Судом того, что он «может и должен» принимать во внимание международное право. Позиция Суда по учету не только содержания норм и принципов, которые применяются в отношениях между участниками, но и общих международных норм, которые приобрели статус внутренних правовых стандартов европейских государств, отражает существующую правовую реальность, является ключевой для понимания правовой техники по применению им обычного международного права.

Суд во многих случаях акцентирует внимание на недопустимости самоограничения в толковании права, особенно когда более привычные способы толкования не позволили бы ему установить с достаточной степенью определенности содержание тех или иных терминов и норм.

Таким образом, деятельность Европейского Суда дает основания считать, что, устанавливая содержание норм международного права, он не имеет целью определение разницы или приоритетности источника права в зависимости от того, подписало их или ратифицировало государство-ответчик.

Европейский Суд отмечал, «что, выясняя содержание терминов и понятий, содержащихся в тексте Конвенции, Суд может и должен принимать во внимание элементы международного права, содержащиеся за пределами Конвенции, в частности практику толкования таких элементов компетентными органами, а также практику европейских государств, которая отражает общие ценности. Консенсус на основе специализированных международных документов и практики договаривающихся государств может быть существенным фактором для Суда, когда он интерпретирует положения Конвенции в конкретных случаях». К тому же, по мнению Суда, «...вполне достаточно, чтобы в определенных случаях международные институты констатировали наличие норм или принципов, вытекающих из практики европейских государств для их использования Судом»¹¹.

Исследуя практику использования международных обычаев, Суд применил глубокое исследование правотворчества обычая в уже упоминавшемся деле «Cudak v. Lithuania». В этом деле Суд вынужден был исследовать вопрос, традиционно регулирующий обычное право, – иммунитет государств по делу о незаконном увольнении работника посольства иностранного государства. Важно, что это дело заставило Суд попытаться дать ответ на вопрос иммунитета государства в случае правоотношений, возникших после увольнения работника дипломатического представительства. Суд в своем решении подчеркнул, что применение абсолютного иммунитета государства не было неограниченным в течение многих лет.

В 1979 году Комиссия международного права получила задание, которое заключалось в кодификации и постепенном развитии международного права в сфере юрисдикционного иммунитета государств и их собственности. Она подготовила ряд проектов, которые представлены государствам для замечаний. Проект статей, которые Комиссия приняла в 1991 г., содержал важное инновационное положение (ст. 11 Проекта), которое касалось изъятия из иммунитетов правоотношений, которые возникают при реализации договоров трудового найма. В 2004 году Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций приняла Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. В отчете, приложенном к Проекту статей 1991 г., утверждалось, что нормы, сформулированные в ст. 11, согласуются с новой тенденцией в законодательной и договорной практике все большего количества государств¹². Соответственно, данная тенденция была учтена при разработке проекта Конвенции.

В деле «Cudak v. Lithuania» Европейский Суд отметил, что общепризнанным принципом международного права является то, что, даже если государство не ратифицировало договор, он может быть обязательным для него на основе одного из положений в той мере, если такое положение отражает международное обычное право, «кодифицируя» его или формируя новое обычное право. В данном случае Суд сослался на позицию Международного Суда ООН по делу о континентальном шельфе Северного моря 1969 г.

В развитие предложенного подхода данного исследования относительно принципа «оптимального» волеизъявления государств для установления практики и его признания через анализ правовых позиций в международных организациях интересна позиция Европейского Суда по данному делу.

Как установлено Судом, до формулировки ст. 11 Проекта статей Комиссии международного права не было никаких особых возражений со стороны государств, даже со стороны государства-ответчика. Что касается Конвенции 2004 г., Литва ее не ратифицировала, но и не голосовала против ее принятия. Суд указал в решении: «...можно утверждать, что статью 11 Проекта статей Комиссии международного права 1991 года, на которых основана Конвенция 2004 года, применяют к государству-ответчику в соответствии с международным обычаевым правом. Суд должен принять это во внимание при рассмотрении того, было ли соблюдено право на доступ в суд в значении статьи 6»¹³.

Рассматривая это дело, Европейский Суд в широком смысле «нарушил» пласт как межгосударственной практики, так и позиций opinio juris, которые сложились в разных направлениях нормотворчества и правоприменения различными государственными агентами – сотрудниками посольств, представителями государств на международных конференциях, а также обратил внимание на значительную международную судебную практику. В этом случае Европейский Суд, опираясь на практику Международного Суда ООН, пробует установить наличие международного обычая, т. е. правила или стандарта поведения, который долгое время считался нормой при взаимоотношении всех или нескольких государств, если между ними не было никаких международных договоров. Но делает это не прямо, а опосредованно, ссылаясь на факты, которые установили другие органы, в частности Комиссия международного права и Международный Суд ООН. Такая позиция является вполне оправданной, поскольку Европейский Суд, в отличие от Международного Суда ООН, не имеет полномочий устанавливать наличие такой нормы (по крайней мере в этом деле), но вынужден решить вопрос о нарушении ст. 6 Конвенции. Именно поэтому Европейский Суд констатировал наличие обычая, учитывая практику других органов.

Как известно, понятие «европейского консенсуса» впервые использовано еще в деле «Tyrer v. the United Kingdom»¹⁴ и с тех пор играет весьма важную роль в развитии и эволюции Конвенции. Поскольку Европейский Суд рассматривает Конвенцию как «живой инструмент», «европейский консенсус» является одним из средств, которое позволяет Суду толковать ее положения относительно современных условий. То есть концепция европейского консенсуса создана для того, чтобы оправдать «динамическое толкование Конвенции».

По делу «A., B. and C. v. Ireland» существует, по мнению Европейского Суда, консенсус значительного большинства договаривающихся государств Совета Европы, который разрешает аборт при большем количестве оснований, чем те, которые предусмотрены в ирландском законодательстве. Учитывая этот консенсус значительного большинства государств Совета Европы, по мнению Суда, не надо больше искать подтверждения позиций, которые выразили заявители по делу, о неоправданном сужении ирландским законодательством оснований для абортов.

То есть в этом деле Суд изучил практику государств и использовал национальное законодательство тех же государств как подтверждение существования opinio juris для установления существования обычной нормы, которую в данном случае Суд называет «европейским консенсусом».

Значительная часть европейских государств не ограничивают право женщины на аборт или устанавливают очень широкий перечень оснований для аборта – следовательно, в этом смысле существует «европейский консенсус». Но одновременно Суд указал, что этот консенсус достиг того уровня, когда бы он стал общеобязательным как региональная обычная норма. Однако альтернативный способ толкования этого решения свидетельствует о том, что Ирландия всегда была против широкой доступности абортов, таким образом, эти ее действия можно рассматривать как действия непоколебимого противника абортов.

С позиции толкования самого понятия «европейский консенсус» решение показывает, что не всегда существование европейского консенсуса обязательно может привести Суд к установлению юридически обязывающего элемента. Однако в этом деле Суд выявил наличие такого консенсуса, хотя и установил, что практика Ирландии всегда отличалась от общеевропейской и предусматривала значительно более узкий перечень оснований для абортов, чем в других государствах. Поэтому, по мнению Суда, даже если Суд установил существование консенсуса, этот факт не будет иметь решающего значения для разрешения дела, поскольку его наличие можно нивелировать постоянным отрицанием государства, проявляющимся в том, что его законодательство никогда не предполагало большего перечня оснований для абортов.

Однако возможны случаи, когда констатация существования европейского консенсуса одновременно предполагает существование региональной нормы-обычая.

В качестве примера можно привести дело «Sitaropoulos and Others v. Greece»¹⁵, в котором Европейский Суд констатировал наличие в избирательных правах признака международно-правовой природы обычного характера. Хотя в основном наличие европейского консенсуса свидетельствует о существовании норм-обычаев, иногда такая норма касается не всех государств, а только тех, которые не отрицали такую практику.

Следовательно, Европейский Суд в случаях толкования отдельных положений Конвенции с использованием «европейского консенсуса» может констатировать существование того или иного международного обычая. К тому же такая констатация, как правило, проявляется в одном из двух вариантов:

1) когда наличие обычая констатируется в решении другого уполномоченного органа; в таком случае Суд отсылает к обычаю и обосновывает его наличие решением другого органа;

2) Суд самостоятельно устанавливает наличие международного обычая, анализируя практику и opinio juris государств, опосредующих свое решение существованием европейского консенсуса.

Что же касается методологических аспектов толкования обычных норм, то, к сожалению, имеющаяся практика в этом аспекте является довольно ограниченной. Однако те немногочисленные исследователи, которые изучали вопросы толкования норм международного права Европейским Судом по правам человека, утверждают, что никакой особой методологии толкования именно обычных норм Суд не применяет (специфической является лишь методология установления наличия обычаев нормы международного права). А потому, по их мнению, для определения методологических аспектов толкования норм международного права вполне можно и в других случаях пользоваться практикой толкования Европейским Судом договорных норм.

По нашему мнению, в практике Суда было всего несколько дел, в которых четко можно проследить методологию толкования. Среди таких дел «Labita v. Italy»¹⁶, рассмотренное Европейским Судом в апреле 2000 г.

Заявителем по этому делу является гражданин Италии Б. Лабита, который в апреле 1992 г. был арестован по подозрению в том, что он был членом мафии. Основанием для принятия решения об аресте стала неподтвержденная информация, полученная от бывшего члена мафии, который решил сотрудничать с полицией. Заявитель находился под арестом в течение двух лет и семи месяцев (т. е. в течение всего срока судебного рассмотрения дела). В течение всего срока ареста он содержался в тюрьме города Пьянози, где, по его словам, подвергался бесчеловечному и унижающему достоинство обращению. Заявитель решил пожаловаться на такое отношение к нему и направил жалобу судье, на основании чего было начато расследование, однако вскоре его прекратили, поскольку невозможно было выявить лиц, ответственных за неподобающее обращение.

Впоследствии Б. Лабита был признан невиновным. Необходимо отметить, что к нему были применены меры предосторожности: комендантский час и еженедельный отчет в полиции. После чего он обратился с жалобой в Европейский Суд.

Суд констатировал, что произошло нарушение ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В то же время было констатировано, что заявитель не привел убедительных доказательств бесчеловечного обращения, примененного к нему служащими тюрьмы города Пьянози. Однако Суд указал, что заявление о бесчеловечном обращении подтверждается многочисленными жалобами других заключенных на аналогичное обращение, а также тем, что условия содержания в тюрьме города Пьянози к тому времени находились в центре внимания средств массовой информации. Расследование, которое проводилось в отношении этих фактов, было чрезвычайно медленным и недостаточно эффективным. Например, получение копий фотографий надзирателей, работающих в тюрьме города Пьянози, заняло 14 месяцев. Заявитель находился в этой тюрьме в течение указанного периода. К тому же, несмотря на двукратное уведомление заявителя, что он сможет опознать надзирателей, которые злоупотребляли своей властью, ничего не сделано для предоставления ему такой возможности.

Можно признать, что принятое Судом решение во многом основывалось не на прямых доказательствах, предоставленных заявителем или полученных Судом самостоятельно, а на косвенных доказательствах, таких как сообщения средств массовой информации об аналогичных случаях. Поэтому четкое и недвусмысленное решение Суда о том, что произошло нарушение ст. 3 Конвенции, является фактически результатом толкования Судом не только норм Конвенции и национального законодательства Италии, но и других явлений и фактов, и такое толкование было направлено на решение вопроса: могло ли иметь место при определенных обстоятельствах нарушение прав Б. Лабита, гарантированных ст. 3 Конвенции? Суд пришел к выводу, что с учетом поданных заключенными жалоб, а также сообщений в прессе о фактах нарушения условий содержания арестованных лиц в этой тюрьме права конкретного лица могли быть нарушены.

Согласно материалам того же дела в течение трех лет было значительно ограничено право заявителя на свободу передвижения. Меры, примененные к заявителю, были предусмотрены национальным законодательством и имели законную цель – предотвратить преступления и обеспечить общественный порядок. Суд считает подобные меры необходимыми в демократическом обществе, но при условии, что их целью является предотвращение преступлений, а поэтому установление над лицами, подозреваемыми в членстве в мафии, специального надзора также следует считать «необходимым в демократическом обществе». Оправдание лица Судом не обязательно означает отсутствие оснований для применения подобных мер, поскольку доказательства, которых оказалось недостаточно для осуждения лица, все же могут свидетельствовать о вероятности совершения лицом преступлений в будущем. К заявителю превентивные меры были применены в начале расследования по его делу, когда действительно существовали основания подозревать заявителя в членстве в мафии.

Однако такие меры не были отменены после вынесения оправдательного приговора судом. По мнению Суда, такие меры ограничения свободы передвижения заявителя не могут считаться необходимыми, и поэтому признано нарушение ст. 2 Протокола № 4 относительно свободы передвижения. Еще одним из нарушений, которое было констатировано Судом, является лишение заявителя избирательного права. В этом контексте Суд изучил практику европейских государств относительно допустимости ограничения избирательного права арестованных лиц.

В Суде не возникло сомнения в том, что временное лишение избирательного права лиц, которых подозревают в членстве в мафии, имеет законную цель. Однако Суд отметил, что, хотя бы Лабита и был лишен избирательного права еще на стадии судебного рассмотрения дела, практическая реализация данного мероприятия нарушила фундаментальные права лица и гражданина, которые имеют широкое договорное и внедоговорное признание в европейских странах. Данное право не может быть ограничено или сужено исключительно по причинам подозрения или допущения уголовного правонарушения. На момент изъятия имени заявителя из списка избирателей не существовало значительных доказательств, которые свидетельствовали бы о его членстве в мафии. Именно поэтому, по мнению Суда, действия органов Италии в этой части отнюдь не соответствовали их цели. Таким образом, произошло нарушение ст. 3 Протокола № 4 к Конвенции.

Подытоживая изложенное по этому делу, можно констатировать, что Европейский Суд в процессе рассмотрения дел осуществил толкование, проанализировал в соответствии с обстоятельствами дела национальное законодательство Италии и других государств в отношении прав арестованных лиц и лиц, находящихся под следствием; сравнил практику государств – членов Совета Европы по выполнению ими обязательств международного характера по обеспечению прав человека и правомерность действий органов правосудия Италии. Можно констатировать, что Суд использовал как общие (индукция и дедукция), так и специальные (формально-юридические, социологические, текстуальные) методы, которые позволили ему вынести обоснованное решение по делу.

В заключение можно сделать вывод: Европейский Суд по правам человека активно применяет обычаи международного права в процессе решения международных споров и толкования положений международного права в сфере защиты прав человека в пределах, очерченных Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Анализ его практики показывает, что Суд разнопланово использует международные обычаи, предоставляя собственную аргументацию и оценку в свете принципов договорного права, влияния международного права на реализацию членами Совета Европы положений Конвенции 1950 г. Европейский Суд по правам человека прибегает к применению актов Международного Суда ООН, а также изучению отдельных тенденций, которые имеют признаки формирования устойчивой тенденции правоприменения определенной нормы или отрасли права.

About the authors

Vitalij A. Maksimov

North-Western Branch, Russian State University of Justice

Author for correspondence.
Email: maximovva@mail.ru
ORCID iD: 0000-0003-1120-8344

Cand. Sci. (Law), Associate Professor, Associate Professor of the Civil Law Department, North-West Branch, Russian State University of Justice 

Russian Federation, St. Petersburg

Konstantin G. Svarchevskij

North-Western Branch, Russian State University of Justice

Email: svarchewsky@yandex.ru
ORCID iD: 0000-0003-0376-9096

Cand. Sci. (Law), Associate Professor, Head of the Civil Law Department, North-West Branch, Russian State University of Justice

Russian Federation, St. Petersburg

References

Supplementary files