Тhe Role of Forensic Examination in Disputes on the Protection of Copyright and Related Rights on the Internet

Full Text

Введение

Любая коммерческая, научная, образовательная и иные виды деятельности используют интернет-площадки для коммуницирования с конечным потребителем и пользователем созданного продукта. В современных реалиях не существует культурного мероприятия, образовательного учреждения, хозяйствующего субъекта, информация о деятельности которых не была бы представлена в сети «Интернет» в рамках тематического контента.

Цифровизация процессов обмена информацией снижает издержки, в том числе на изготовление дополнительных экземпляров, на оплату материального носителя, а потому становится все более привлекательной. Интенсификация объема и скорости передачи информации обусловливает переход к конклюдентной форме соглашений сторон без составления какого-либо единого документа о взаимодействии и условиях сотрудничества и все больше отсылает к добросовестности пользователей сети.

Общие принципы взаимодействия субъектов в сети «Интернет» строятся на тех же базовых правилах, что и любые иные формы коммуникации: незнание закона не освобождает от ответственности; любой объект, в том числе расположенный в общем доступе, может иметь правообладателя; переход прав на объекты осуществляется в рамках сделки, определяющей условия и правовые основания такого перехода; виновная сторона обязана возместить убытки, причиненные ее неправомерными действиями другому лицу. Однако обезличивание «пользователей» глобальной сети или недостаточная их идентификация определяют особенности распределения бремени ответственности за нарушения авторских и смежных прав в сети «Интернет».

По отдельным категориям споров о защите авторских и (или) смежных прав в сети «Интернет» возникает необходимость проведения судебной экспертизы, на целесообразность использования которой в качестве правового обоснования принятого судебного акта неоднократно указывали Верховный Суд Российской Федерации¹ и Конституционный Суд Российской Федерации².

Учет особенностей назначения и проведения судебной экспертизы в спорах о защите прав на объекты интеллектуальной собственности обеспечит признание заключения эксперта допустимым и относимым доказательством по делу, позволит восстановить нарушенное право в условиях трансграничности нарушения и затруднительной идентификации пользователей контента.

Методы

Для реализации поставленных задач представляется обоснованным использование диалектического, системно-структурного, функционального, формально-юридического методов, а также синтеза знаний, полученных в рамках различных отраслей юридической науки.

Предлагается следующий алгоритм проведения настоящего исследования:

• определение целей и задач судебной экспертизы в судебных спорах о защите авторских и смежных прав и круг вопросов, которые могут быть разрешены в судебном порядке с использованием специальных познаний экспертов;

• выявление критериев оценки экспертного заключения по обозначенной категории споров как допустимого доказательства, а также значимости правильного выбора вида судебной экспертизы для привлечения компетентных экспертов, обладающих необходимым комплексом знаний;

• анализ проблем проведения судебных экспертиз по спорам о защите авторских и смежных прав и внесение рекомендаций по их устранению.

Практическая значимость исследования заключается в выявлении критериев, влияющих на определение судом размера взыскиваемой компенсации за нарушение авторских и смежных прав. Данные критерии подлежат оценке экспертом, результаты которой описываются в тексте заключения. Учитывая комплексный характер обозначенного вопроса, объективность оценки одних и тех же критериев в различных спорных ситуациях должна быть обеспечена применением единой методики, однако, как выявлено в результате анализа правоприменительной судебной практики, таковая отсутствует.

Наиболее сложными являются оценка критерия «известности» произведения публике и определение формулы расчета его влияния на сумму компенсации, если расчет заявленного требования правообладателя не привязан к стоимости права на аналогичное правомерное использование произведения. Также дискуссионным представляется вопрос оценки творческого вклада автора при определении охраноспособности произведения. Отсутствует единообразный подход к формированию «интуитивной» судебной практики, которая, как видится, должна стать предпосылкой доктринального закрепления методик оценки стоимости права использования объектов интеллектуальной собственности.

Результаты исследования

Необходимость привлечения экспертов и специалистов к судебному рассмотрению споров о защите авторских и смежных прав в сети «Интернет» обусловлена цифровизацией, которая оказывает влияние на сферу интеллектуальной собственности посредством стимулирующей и инструментальной функций.

Стимулирующая функция, по мнению О. А. Городова, заключается в способности цифровых технологий выступать в качестве стимула для совершенствования правового регулирования уже сложившихся отношений в сфере интеллектуальной собственности, а инструментальная функция обусловливает совершенствование интеллектуальной собственности в части установления новых форм использования указанных объектов и новых механизмов создания объектов интеллектуальной собственности [Блажеев, В. В., Егорова, М. А., ред., 2024, с. 458].

Цифровое право создает цифровое пространство, где, в отличие от классического права, отсутствует отраслевая специализация и перемешиваются нормы и институты различной отраслевой природы, на что указывает В. Н. Синюков [Блажеев, В. В., Егорова, М. А., 2024, с. 19] Поэтому правовая оценка действий по нарушению авторских и смежных прав в сети «Интернет» требует комплексного экспертного подхода и интеграции познания технических аспектов использования цифровых объектов в сети и оценки их культурной составляющей, определяющей в том числе охраноспособность как объектов авторских и смежных прав. Это предопределяет особый уровень как судебной экспертизы по данной категории дел в целом, так и требований к квалификации судебного эксперта.

По мнению Е. И. Галяшиной, эксперт должен обладать синтетическим знанием, которое формируется путем интеграции и адаптации для целей доказывания базовых знаний из различных отраслей науки и техники (криминалистики, акустики, лингвистики, речеведения, психологии, радиотехники и т. д.) [Галяшина, Е. И., и др., 2012, с. 89].

А. Н. Козырев справедливо отмечает, что баланс интересов и баланс прав, которыми наделяются правообладатели объектов интеллектуальной собственности, с одной стороны, и потребители охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, с другой стороны, постоянно меняется, при этом любое достижение в области информационных технологий, например в технике копирования или передачи информации, влечет смещение баланса в сторону «пиратов» [Козырев, А. Н., 2023, с. 52]. Объективное и всестороннее исследование споров о защите авторских и смежных прав в сети «Интернет», в том числе запуск правообладателем механизма привлечения «пирата» к ответственности, как и взыскание компенсации и оценка стоимости нарушенного права, позволят сместить баланс в пользу правообладателя.

При рассмотрении споров о защите авторских и смежных прав в сети «Интернет» суду надлежит поэтапно дать оценку следующим обстоятельствам, для установления которых он использует специальные познания экспертов.

1. Установить наличие у заявителя права на защиту, в том числе принадлежность заявителю прав на объект интеллектуальной собственности, который был неправомерно использован.

2. Установить охраноспособность объекта, о нарушении прав на который указывает заявитель, и установить факт нарушения прав заявителя.

3. Определить размер подлежащей взысканию «справедливой» компенсации или иного вида ответственности за нарушение авторских или смежных прав с учетом обстоятельств нарушения.

В зависимости от того, о каком объекте интеллектуальной собственности идет речь, судебная экспертиза может проводиться в отношении литературного произведения, фотографического произведения, произведения изобразительного искусства, программы ЭВМ, музыкального произведения, фонограммы.

Определенный объект может быть отнесен к числу объектов авторского права³.

Анализируя условия охраноспособности произведений по законодательству Германии, А. В. Кашанин соотносит особенность объекта интеллектуальной собственности с присущими автору такого объекта возможностями выразить собственную личность, проявить собственное творчество, которые сужаются рядом факторов, исключающих творческий характер произведения. Он указывает, что для традиционных произведений литературы и искусства характерно ограниченное влияние факторов, исключающих творческий характер, ввиду чего объем возможностей автора по созданию указанных произведений, как правило, не ограничен, а потому вероятность независимого повторения таких произведений в большинстве случаев минимальна. В этой связи имеется возможность презюмировать их творческий характер, что избавляет правоприменителя от необходимости предъявления специальных требований к уровню их оригинальности. Достаточно доказать, что произведение было создано собственными действиями автора. А. В. Кашанин выделяет как один из критериев охраноспособности произведения, в том числе фотографического, определение в качестве индивидуального (оригинального, своеобразного, неповторимого), что требует его сопоставления с ранее существующими произведениями [Кашанин, А. В., 2009, с. 50–51]. Например, допустимо сходство фотографических произведений ввиду запечатления в кадре одного и того же объекта в схожем ракурсе, в схожий период времени года, без использования специальных фильтров и пр., однако сходство сюжета литературного произведения менее вероятно.

Н. А. Сидорина справедливо обращает внимание на то, что Закон об авторском и смежных правах Германии различает произведения фотографического искусства (Lichtbildwerke – абз. 5 п. 1 § 2 UrhG) в смысле личного интеллектуального творения и обычные фотографии (Lichtbilder – § 72 UrhG), различие которых заключается в длительности срока охраны. Так, произведения фотографического искусства согласно § 64 UrhG наряду с другими объектами авторского права защищаются 70 лет после смерти автора, а простые фотографии охраняются лишь 50 лет с момента возникновения [Сидорина, Н. А., 2023, с. 42]. При этом цель создания фотографии не имеет значения для ее признания произведением фотографического искусства или обычной фотографией. В целях недопущения искусственного продления срока охраны авторских прав на фотографии механические репродукции, например, полученные в процессе фотокопирования или создания факсимильного сообщения, не признаются самостоятельными объектами немецкого авторского права, поскольку представляют собой простое размножение, в том числе если изменяется формат оригинала.

В отличие от немецкого авторского права российское законодательство или признает фотографию охраноспособным объектом авторского права, или же не признает, относя ее к результату, не созданному творческим трудом автора. Отсутствие установленных критериев творческого вклада автора в создание фотографического произведения означает, что его оценка в качестве индивидуального, своеобразного, неповторимого охраняемого объекта при наличии спора должна проводиться лицом, имеющим специальные познания.

Проблематика определения указанных критериев поднимается не только в научной дискуссии, но и в правоприменительной практике. Так, в рамках заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам, проведенного 16 февраля 2024 г., на обсуждение были вынесены вопросы, связанные с определением критериев творческой деятельности на примере фотографических произведений, что свидетельствует об отсутствии их четкого понимания⁴.

В отличие от российского процессуального законодательства, возлагающего бремя доказывания отсутствия творческого характера у произведения на ответчика, прецедентное право Германии бремя доказывания существования личного интеллектуального творения возлагает на лицо, которое истребует защиту, т. е. на истца. При этом, учитывая различия в сроке охраны прав на произведение, истцу необходимо доказать и степень вложенного творческого труда и уникальности произведения, чтобы оно охранялось не как простая фотография, а как произведение фотографического искусства.

По мнению О. А. Косицкого, именно отсутствие критериев творческого характера, «непонимание того, что такое творчество и как его проявлять в произведении», явились следствием введения российским законодателем презумпции создания произведения творческим трудом, если не доказано иное, что освобождает суд от проведения качественного исследования объекта охраны [Косицкий, О. А., 2023, с. 67].

Вопросы охраноспособности фотографических произведений, произведений изобразительного искусства и иных произведений активно обсуждаются научным сообществом [Шебанова, Н. А., 2024; Витко, В. С., 2024; Каминская, Е. И., 2019; Исаева, О. В., 2023, с. 61–65].

При рассмотрении обозначенной категории споров возникают следующие обстоятельства, связанные с назначением и проведением судебной экспертизы.

1. Отсутствие доступной классификации видов экспертиз, которые могут быть использованы при рассмотрении споров о защите авторских и смежных прав в сети «Интернет», и вопросов, которые могут быть разрешены в рамках судебной экспертизы с учетом технических возможностей исследования различных видов объектов авторских и смежных прав.

Например, в приказе Минюста России от 20 апреля 2023 г. № 72 в отношении объектов интеллектуальной собственности упоминается только «исследование объектов интеллектуальной собственности» без указания на конкретные виды и способы исследования и «исследование фотографических изображений и технических средств, используемых для их изготовления»⁵. При этом в научной литературе приводится выделение специальной фонографической экспертизы, лингвистической, автороведческой, фоноскопической, литературоведческой, оценки стоимости использования права и пр.

2. Определение относимости и допустимости экспертного заключения в качестве доказательства по делу исходя из соответствия уровня образования и специализации, квалификации эксперта, привлеченного к проведению экспертизы экспертным учреждением.

Назначение экспертизы судом осуществляется посредством поручения ее проведения экспертному учреждению. На этапе назначения экспертизы суд не обладает информацией о том, какой эксперт будет привлечен к проведению исследования, при этом именно компетенция эксперта, его специализация на тех или иных объектах интеллектуальной собственности имеют решающее значение для правильного, объективного, оперативного разрешения судебного спора.

Полагаем необходимым формирование общедоступного источника (своего рода реестра), например, участниками саморегулируемых организаций профессионального сообщества судебных экспертов в области защиты авторских и смежных прав, содержащего сведения об экспертах, специализирующихся на результатах интеллектуальной собственности как объектах экспертизы, их квалификации, уровне образования и опыте работы.

Наиболее сложным и актуальным является вопрос определения стоимости права использования объекта интеллектуальной собственности определенным способом в определенный период времени. Эта экспертиза не является комплексной, с одной стороны, но погранична оценочной экспертизе, экспертизе видео-, аудиозаписей, товароведческой и искусствоведческой экспертизам (чаще экспертизы проводятся в отношении имущества, являющегося основными средствами для организации в целях постановки на балансовый учет, что не отражает уровень ценности соответствующего результата интеллектуальной деятельности).

Особенность использования объекта интеллектуальной собственности в рамках заключаемых в хозяйственной деятельности лицензионных договоров обусловлена их спецификой, наличием партнерских взаимовыгодных условий сотрудничества, устанавливающих особенности ценообразования, не соответствующей стоимости права использования одного и того же объекта на различных этапах долгосрочного лицензионного договора⁶, определения стоимости права использования объектов, приобретенных лицензиатом «пакетом», и пр. С учетом изложенного недопустимо применение простых арифметических формул расчета стоимости права использования произведения по представленным истцом документально подтвержденным затратам на приобретение лицензии, что влечет необходимость привлечения специалистов и экспертов в области оценки стоимости прав использования результатов интеллектуальной деятельности.

3. Удаление объекта с сайта в сети «Интернет» без возможности восстановления исходного файла на стадии исполнения Роскомнадзором определения суда о принятии предварительных обеспечительных мер в виде блокировки контента до момента вынесения судом решения по существу спора или на стадии досудебного урегулирования спора в порядке ст. 5.7 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»⁷. Удаление объекта с сайта к моменту рассмотрения спора судом не является основанием для отказа в удовлетворении требований о защите авторских и смежных прав, что следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации⁸. Удаление объекта может являться критичным, если на стадии фиксации факта неправомерного использования объекта интеллектуальной собственности в порядке, предусмотренном абз. 3, 4 п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июня 2023 г. № 15 «О некоторых вопросах принятия судами мер по обеспечению иска, обеспечительных мер и мер предварительной защиты»⁹, заявителем не произведена аудио-, видеозапись полного хронометража размещенного объекта.

4. Распределение судебных расходов, в том числе расходов на проведение экспертизы, в спорах о защите авторских и смежных прав по требованиям о взыскании компенсации или убытков от неправомерного использования объекта.

Так, в соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», требование о взыскании компенсации носит имущественный характер, в связи с чем госпошлина оплачивается исходя из цены иска, определяемой в твердой денежной сумме, независимо от способа расчета суммы компенсации.

Учитывая, что определение размера компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности осуществляется судом исходя из оценки многих критериев, с учетом всех обстоятельств дела, которые правообладателю могут быть неизвестными на стадии подачи иска о защите нарушенного права, сумма присужденной к взысканию компенсации судом часто снижается по сравнению с суммой, заявленной истцом.

Причиной существенной разницы сумм компенсаций, которые заявляются правообладателем, и сумм, фактически взыскиваемых судом по результатам рассмотрения заявленных требований, является отсутствие методик оценки стоимости объекта интеллектуальной собственности с учетом критерия его известности публике. Полагаем, общепринятые стандартные подходы к оценке объектов гражданских прав (доходный подход, основанный на оценке будущих выгод от владения и использования объекта, и затратный подход, основанный на расчете издержек правообладателя на создание соответствующего объекта) неприменимы в оценке стоимости правомерного использования объекта интеллектуальной собственности. Представленные заявителем суду лицензионные договоры в целях использования расчета компенсации «двукратным размером стоимости права использования» в соответствии с положениями ст. 1301, 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации не всегда могут быть положены в основу расчета судом размера компенсации. Обусловлено это спецификой результатов интеллектуальной собственности и отсутствием четкой соразмерности между вложенным творческим вкладом автора, усилиями, затраченными на разработку и исследование, спросом на объект у конечного потребителя.

Однажды проведенное исследование по определению стоимости права использования объекта интеллектуальной собственности не может являться достоверным доказательством по спору о взыскании компенсации за неправомерное его использование спустя некоторое время, поскольку «известность публике», «популярность» и пр. зависят от множества регулярно меняющихся факторов, и не всегда со временем стоимость права использования объекта увеличивается.

Лицензионный договор на предоставление права использования произведения третьим лицам не всегда принимается судом в основу расчета суммы компенсации, если одна из сторон заявляет о необоснованно завышенной стоимости права использования объекта (например, если лицензионный договор заключен между аффилированными лицами) или если реально действовавший договор предусматривал больший объем правомочий лицензиата по сравнению с тем способом неправомерного использования, который допустил ответчик (например, если суду необходимо определить стоимость неисключительной лицензии на использование объекта посредством доведения его до всеобщего сведения, а истцом представлен лицензионный договор на исключительную лицензию на использование произведения только посредством его издания в виде печатных книг и записей на материальном носителе аудиокниги, без права размещения в сети «Интернет»).

В соответствии со ст. 1301, 1311 ГК РФ двукратный размер стоимости права использования произведения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель. Обоснование расчета такой стоимости необходимо представить истцу уже при подаче иска, поскольку он формирует цену иска.

Данные обстоятельства влекут существенные финансовые затраты для правообладателя в рамках судебной защиты авторских и смежных прав, которые не всегда гарантированно могут быть компенсированы ему в полном объеме в соответствии с положениями ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

На этапе установления наличия у заявителя права на защиту суду надлежит дать оценку представленным доказательствам возникновения/приобретения им соответствующего права. Право заявителя на объект интеллектуальной собственности может возникнуть в силу его создания или в силу приобретения в рамках гражданско-правовой сделки. Если имеются сомнения относительно достоверности сведений о создании произведения заявителем, суд может истребовать у заявителя пояснения о порядке создания им спорного произведения, после чего назначить экспертизу определения способа, времени создания произведения для проверки сообщенных заявителем сведений.

На данном этапе суд устанавливает следующие обстоятельства:

• является ли заявитель правообладателем в отношении спорного объекта или имеет в отношении спорного объекта личные неимущественные права¹⁰;

• тождественен ли объект интеллектуальной собственности, права на который приобретены заявителем, согласно представленным документам, объекту, использованному ответчиком без согласия заявителя в сети «Интернет»;

• имело ли место нарушение прав заявителя действиями ответчика;

• если каждая из сторон представляет доказательства принадлежности ей прав на спорный объект, суд устанавливает, у какой стороны спора право в отношении объекта возникло ранее, или разрешает спор о праве.

Перед судом стоит задача правильно определить вид экспертизы и правильно обозначить круг вопросов перед экспертом, определить компетентную экспертную организацию. Компетентность судебного эксперта во многом предопределяет эффективность мер восстановления и защиты нарушенных авторских и смежных прав.

Спор может возникнуть относительно объектов «параллельного» творчества, т. е. объектов (например, фотографий, дизайнов изделий и пр.), сходных между собой, но созданных разными лицами (истцом и ответчиком) самостоятельно¹¹. В рамках исследования двух сходных объектов вывод об отсутствии использования или переработки чужого произведения может сделать только эксперт.

Если суду необходимо установить факт приобретения заявителем в рамках договора прав на объект интеллектуальной собственности, выраженный в форме аудиозаписи, фотографий, суд может направить эксперту для исследования метаданных исходные файлы записи, переданные автором приобретателю прав. Для технического обеспечения возможности идентификации объектов авторских или смежных прав, приобретенных заявителем в рамках сделки, в акте приема-передачи объектов интеллектуальной собственности и прав на них рекомендуется указывать материальный носитель или способ передачи объектов (например, передаче прав на фотографии может сопутствовать направление исходных файлов в хорошем разрешении на электронную почту приобретателя, указанную в договоре).

Исследование метаданных файлов с фотографическими произведениями осуществляется в рамках исследования фотографической/фототехнической экспертизы.

В рамках споров о защите авторских и смежных прав на фонограммы музыкальных произведений может проводиться фонографическая экспертиза.

В качестве существенных обстоятельств при наличии спора, связанного с защитой прав на часть произведения, эксперт может устанавливать идентичность части произведения, права на которую принадлежат заявителю, произведению, в котором охраняемая часть используется без согласия правообладателя. Например, если заявителю на условиях исключительной лицензии принадлежат права на музыкальное произведение без текста, которое было использовано в составе аудиовизуального произведения без согласия правообладателя (заявителя), суду надлежит:

• проверить принадлежность заявителю прав на музыкальное произведение и основания их возникновения (исследование правоустанавливающих документов);

• идентифицировать объект интеллектуальной собственности, на который заявителем приобретены права (например, посредством исследования исходного файла записи музыкального произведения, переданного заявителю при заключении лицензионного договора);

• установить идентичность музыкального произведения, принадлежащего заявителю, и музыкального произведения, использованного в составе аудиовизуального произведения без согласия заявителя (например, посредством исследования предоставленной заявителем фонограммы музыкального произведения и записи фонограммы, запечатленной на видеозахвате экрана).

Целью соответствующего исследования является установление факта нарушения авторских или смежных прав заявителя на часть произведения, использованную в составе сложного произведения (например, аудиовизуального).

Если нарушение прав заявителя будет установлено судом, с ответчика могут быть взысканы убытки, причиненные неправомерным использованием произведения, или компенсация за нарушение авторских и (или) смежных прав.

В случае, если суд рассматривает спор о праве на фонограмму музыкального произведения, суду надлежит:

• истребовать у каждой из сторон, заявляющих о принадлежности ей прав на спорную фонограмму произведения, документ, подтверждающий передачу записи фонограмм для идентификации объекта, на который стороной приобретены те или иные права;

• установить идентичность объектов, в отношении которых стороны спора заявляют о принадлежности им прав;

• разрешить требование одной из спорящих сторон о признании сделки второй стороны недействительной, если правоустанавливающие документы сторон предусматривают приобретение прав двух спорящих сторон в отношении одного и того же объекта авторского или смежного права, т. е. признать права на спорную фонограмму за одной из спорящих сторон.

Если спор касается установления правомочий у заявителя на истребование защиты нарушенных прав на фонограмму, суд устанавливает, кто является ее правообладателем.

В качестве доказательства приобретения прав на фонограмму как объект смежного права сторона спора может представить договор (например, договор исключительной лицензии на использование фонограммы определенными способами) или доказательство создания соответствующей звуко- или видеозаписи, что является основанием возникновения смежных прав в силу ст. 141 Основ гражданского законодательства 1991 г.¹²

Стоит отметить, что споры о праве в отношении фонограмм музыкальных произведений часто ведутся при отсутствии документов, определяющих основание возникновения прав, некорректности формулировок, оспаривании законности отчуждения прав на фонограмму произведения, созданного в соавторстве, без согласия второго соавтора (например, в разных документах указаны разные сведения об авторах, соавторах).

В рамках фонографической экспертизы эксперт может давать оценку идентичности музыкальных произведений, идентичности фонограмм и видеофонограмм (например, в целях установления факта множественности фонограмм одного произведения, установления факта переработки музыкального произведения или внесения иных изменений, установления характера таких изменений) в целях определения объекта защиты и его действительной принадлежности заявителю.

Исследование фонограмм и видеофонограмм может осуществляться посредством аудитивного или визуально-инструментального анализа. Аудитивная часть исследования направлена на установление идентификационных признаков аудитивной группы методами перцептивного (слухового) анализа музыкального сопровождения, а инструментальная часть исследования направлена, как правило, на определение идентичных признаков, зафиксированных на спектрограммах и кепстрограммах идентифицируемых записей.

По методам исследования различаются методы судебной фонографии и слухового, визуального, инструментального анализа сигналов, зафиксированных на фонограммах с использованием комплекса аппаратуры.

Сам факт выявления различий фонограмм произведений, установленных экспертом, еще не свидетельствует о множественности фонограмм одного произведения, например, если одна из исследуемых фонограмм представляет собой обрезанный файл записи или внесение текста голосового сопровождения или комментариев, сопровождающих произведение (например, при видеозахвате экрана, на котором воспроизводится фонограмма). Таким образом, эксперту в рамках фонографической экспертизы необходимо четко поставить вопрос о том, свидетельствуют ли выявленные различия в исследуемых фонограммах о множественности фонограмм, или различные записи являются записью одной и той же фонограммы, т. е. речь идет о едином объекте охраны.

Различия сравниваемых спектрограмм произведений при установленной идентичности самой фонограммы могут быть вызваны различающимися условиями записи, кодирования музыкальных произведений при сохранении записи в цифровом виде/формате, а также отличием технических характеристик представленных звуковых файлов.

При рассмотрении споров о защите авторских и смежных прав в сети «Интернет» суды прибегают к назначению автороведческих, лингвистических, фоноскопических, литературоведческих, фототехнических, фонографических, искусствоведческих и иных видов экспертиз.

Специальные знания эксперта-автороведа, эксперта-лингвиста, фоноскописта включают естественно-научные знания о речевом произведении как продукте речемыслительной деятельности человека, о закономерностях формирования и отражения в речи свойств личности, их устойчивости и индивидуальности [Галяшина, Е. И., 2011, с. 17].

При проведении фоноскопической экспертизы ставятся вопросы установления аутентичности фонограмм, выявления признаков копирования, монтажа и иных изменений фонограммы как в процессе звукозаписи, так и после окончания звукозаписи фонограммы, а также вопросы определения условий, обстоятельств, средств и материалов звукозаписи. Для установления факта нарушения прав правообладателя неправомерным использованием произведения посредством его переработки суд вправе назначить фонографическую, литературоведческую, фототехническую экспертизу в зависимости от категории спорного объекта охраны.

Если спор касается оспаривания законности отчуждения прав на фонограмму произведения, созданного в соавторстве, то существенным обстоятельством по делу будет являться:

– установление факта соавторства двух и более лиц в создании произведения;

– установление вида соавторства на произведение (делимое или неделимое) с определением охраноспособности частей произведения как самостоятельных объектов или как единого неделимого объекта.

В целях установления охраноспособности частей произведения наиболее часто встречаются споры о возможности или невозможности использования частей музыкального произведения (музыкальная и литературная часть) независимо друг от друга (определение делимого или неделимого соавторства). В правоприменительной практике нет единого подхода относительно порядка установления самостоятельности или неделимости музыкального произведения и текста к нему. Например, в п. 4.1, 4.2 Информационной справки Суда по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при применении п. 7 ст. 1259 ГК РФ (части произведения), указано, что музыка и текст, созданные изначально для включения в музыкальное произведение с текстом, образуют части одного произведения. Если сначала создано литературное произведение (стихи), а позже создается музыка (или наоборот), каждое из таких произведений является самостоятельным объектом авторского права, из чего следует, что правообладатель каждого объекта вправе распоряжаться своим исключительным правом самостоятельно¹³.

Существенным обстоятельством рассмотрения споров, связанных с защитой авторских и смежных прав в сети «Интернет», является отнесение лица, допустившего неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности на сайте или в мобильном приложении, к информационному посреднику, что обусловливает возможность привлечения его к ответственности с особенностями, предусмотренными ст. 1253.1 ГК РФ (т. е. без взыскания компенсации в порядке ст. 1301 ГК РФ).

Отнесение владельца сайта к информационному посреднику является компетенцией суда с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности (абз. 2 п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10).

При взыскании компенсации за допущенное нарушение авторских и смежных прав в сети «Интернет» суд должен руководствоваться следующими критериями: характер нарушения, способ нарушения прав, количество неправомерно использованных объектов, вина ответчика, разумность и справедливость, баланс прав и законных интересов сторон, соразмерность компенсации последствиям нарушения.

Представляется, что определение характера деятельности нарушителя (владельца или администратора сайта) может осуществляться в рамках исследования специалиста или судебной экспертизы посредством определения специализации информационного ресурса и сопоставления соответствия спорного контента данной специализации (является ли неправомерное размещение «пиратского», в том числе тематического, контента существенной частью хозяйственной деятельности ответчика), исследования спектра оказываемых владельцем или администратором сайта пользователям дополнительных услуг, времени размещения спорного контента и периода допущенного нарушения, установления факта внесения ответчиком изменений в размещенный пользователями контент. В качестве объекта оценки также может выступать ориентировочная доходность сайта, на котором допущено неправомерное использование контента (данный показатель может определяться ориентировочно в случае, если ответчик уклоняется от предоставления достоверной информации о монетизации).

На наличие проблем получения объективной информации о стоимости объектов интеллектуальной собственности указывала М. А. Рожкова, отмечая, что вопросы оценки интеллектуальной собственности в большинстве случаев рассматриваются только в контексте возможностей залога интеллектуальных прав. Вследствие этого необходимы актуальные, работающие методики оценки интеллектуальной собственности, включающие в себя оценку не только производственного или маркетингового процесса товаров или услуг, но и логистической цепочки распространения и доставки, расходов на рекламу и продвижение и пр., а также оценку всех связанных с этим рисков, к которым принято относить и «недостаточную стабильность» интеллектуальных прав, которые более подвержены оспариванию, нежели любые иные субъективные гражданские права, и сложность выявления фактов правонарушений интеллектуальных прав, и проблему морального устаревания объектов интеллектуальной собственности, что обусловливает проведение ее регулярного аудита и модификации (усовершенствования), и т. д. Только при таком раскладе оценка интеллектуальной собственности, по мнению М. А. Рожковой, может быть адекватной [Рожкова, М. А., 2023, с. 39].

Изложенное подтверждает позицию авторов о специфике оценки стоимости прав на объекты интеллектуальной собственности, требующей применения специальных методик исследования, отличных от привычной товароведческой и оценочной экспертизы.

В научной литературе введено понятие «интеллектуального пиратства», которое четко определяет характер деятельности нарушителя. Например, В. С. Савина и С. В. Сухоставец под «интеллектуальным пиратством» предлагают понимать совокупность преступных действий физического лица (или группы лиц) или организации (юридического лица) в сфере нарушения интеллектуальных прав, имеющих своей целью получение материальной или иной выгоды [Близнец, И. А., ред., 2019, с. 464–465]. Представляется, что данное понятие должно найти законодательное закрепление с тем, чтобы являться одним из критериев, определяющих «характер нарушения», «характер деятельности лица, осуществившего неправомерное использование контента», и основанием взыскания справедливой компенсации за допущенное нарушение.

Обратим внимание на то, что в п. 21 Обзора судебной практики рассмотрения гражданских дел, связанных с нарушением авторских и смежных прав в сети «Интернет»¹⁴, Верховный Суд указывает на необходимость учета сведений о посещаемости и доходности сайта, на котором неправомерно использовался объект интеллектуальной собственности, при определении размера компенсации за нарушение исключительного права. И данные разъяснения основаны на сложившейся судебной правоприменительной практике. Учитывая, что оценка доходности сайта основывается на специальных знаниях и расчетах, на оценке технических и статистических показателей информационного ресурса, судебной экспертизе в данной части должна быть отведена значимая роль в целях обоснования тенденции увеличения сумм взыскиваемых компенсаций в пользу правообладателя.

В правоприменительной практике имеются примеры взыскания компенсации за однократное нарушение при использовании серий фотографий, несмотря на то что гражданское законодательство соответствующей особенности охраны фотографических произведений не устанавливает. Полагаем, в данном вопросе также не обойтись без судебной экспертизы.

Так, при рассмотрении Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области одного из дел в качестве объекта интеллектуальной собственности выступали фотографические произведения в количестве 376 экз. Спор заключался в защите прав на данные произведения в результате их неправомерного использования ответчиком на разных сайтах и взыскании компенсации по количеству допущенных нарушений. Суд первой инстанции взыскал компенсацию из расчета 10 000 руб. за каждую неправомерно использованную фотографию, в общей сумме 3 760 000 руб.¹⁵

Суд кассационной инстанции с данным расчетом компенсации не согласился, указав на возможность квалификации нескольких фотографий в качестве «серии», т. е. единичного объекта интеллектуальной собственности (квалифицировать каждую из фотографий, отнесенных к «серии», как часть одного произведения). К «серии» фотографий Суд по интеллектуальным правам предлагает относить «несколько фотографий, созданных в рамках одного творческого процесса, в одно время, в отношении одного объекта съемки, если автором не доказано, что конкретная фотография в серии носит иной творческий характер (фотографом при осуществлении указанных действий осуществлен иной творческий выбор) и поэтому является самостоятельным произведением¹⁶.

Руководствуясь указаниями суда кассационной инстанции, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела объединил все размещенные ответчиком фотографии на сайтах в 28 серий и взыскал компенсацию за допущенное нарушение в сумме 280 000 руб., по 10 000 руб. за каждую серию фотографий.

Не проводя анализ обоснованности приведенных судебных актов в части установления критериев отнесения 376 фотографий к 28 сериям, необходимо отметить, что данный подход противоречит презумпции наличия творческого вклада автора в создание произведения, пока не доказано иное, что соответствует положениям п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Таким образом, отсутствие в фотографии нематериальной составляющей в виде авторского стиля, художественного замысла, оригинальности восприятия объекта съемки фотографом, в том числе с применением особенного ракурса, освещения, фильтров, надлежит доказывать лицу, оспаривающему нарушение им прав правообладателя фотографического произведения. Полагаем возложение на автора фотографий обязанности доказывания, что конкретная фотография в серии носит иной творческий характер, не совсем обоснованным в споре о защите авторских и смежных прав.

Очевидно, что введение такого понятия, как «серия фотографий», в правоприменительную практику уже состоялось. Данный объект должен получить доктринальное закрепление, а также должны быть сформулированы на законодательном уровне критерии отнесения множественности фотографий к единой серии.

Учитывая, что отнесение фотографических произведений к серийному произведению, не умаляя авторских прав автора в отношении каждого из таких произведений, обусловлено необходимостью взыскания справедливой компенсации за допущенное нарушение, соразмерной вложенному творческому вкладу автора в каждое отдельное фотографическое произведение (или осуществление съемки серии фотографий в рамках единого творческого замысла, настроек, образов), считаем целесообразным отнесение нескольких фотографических произведений к серии фотографий как единому охраняемому объекту авторского права лишь на основании заключения экспертизы. Только экспертиза установит, что конкретная фотография создана в рамках творческого замысла, отличного от иных фотографий, сделанных в то же время, в том же месте и при схожих обстоятельствах съемки, и поэтому за ее неправомерное использование может быть взыскана самостоятельная компенсация.

Полагаем, что определение критериев наличия самостоятельной творческой ценности фотографического произведения или квалификация их множественности как единой серии – это новый вектор развития экспертных исследований и новый предмет судебной экспертизы в спорах о защите авторских и смежных прав.

Все перечисленные судебные экспертизы направлены, в принципе, на определение обстоятельств нарушения авторских и (или) смежных прав правообладателя произведения для возможности правильного расчета суммы компенсации как способа восстановления нарушенного права, поскольку часть из перечисленных экспертиз проводится с целью подтверждения правомерности требований заявителя в отношении объекта интеллектуальной собственности, а вторая часть экспертиз направлена на оценку количества допущенных нарушений, их характера, стоимости правомерного использования объекта, размера убытков правообладателя и т. д. для определения размера взыскиваемой компенсации.

Обсуждение и заключение

Обозначенная проблематика свидетельствует о целесообразности специализации экспертных учреждений на проведении экспертиз в отношении авторских объектов как самостоятельном направлении деятельности.

При подготовке судебного дела по иску о защите авторских и (или) смежных прав в сети «Интернет» суду необходимо правильно определить обстоятельства, имеющие существенное значение для корректного рассмотрения дела и подлежащие доказыванию, а также правильно определить вопросы, адресованные эксперту, чтобы заключение экспертизы содержало исчерпывающие и непротиворечивые выводы.

Необходимо формирование общедоступного источника, аккумулирующего существующие методики исследования, применимые к авторским спорам, с учетом специфики объектов интеллектуальной собственности. Ведь общие методики оценки результата интеллектуальной деятельности как актива имеют свои особенности (обычные оценочные экспертизы проводятся в отношении имущества, являющегося основными средствами для организации в целях постановки на балансовый учет, что не отражает уровень ценности соответствующего результата интеллектуальной деятельности). Зачастую оценка стоимости части произведения/объекта не может быть оценена арифметическим путем.

Необходимым видится обеспечение доступности сведений о квалификации и специализации экспертов в области исследований объектов интеллектуальной собственности на стадии принятия судом решения о поручении проведения экспертизы конкретному экспертному учреждению или конкретному эксперту.

В настоящее время на этапе назначения экспертизы суд не обладает информацией о том, какой эксперт будет привлечен к проведению исследования, однако именно компетенция эксперта, его специализация на тех или иных объектах интеллектуальной собственности имеют решающее значение для правильного, объективного, оперативного разрешения судебного спора.

Также требуется актуализация методик экспертного исследования и оценки отдельных критериев, влияющих на определение компенсации как способа восстановления нарушенного права с учетом сложившейся правоприменительной практики.

Как ранее указывалось авторами, исследование вопросов защиты авторских и смежных прав влечет не только анализ статистики разрешенных споров, но и оценку эффективности правоприменительной практики привлечения нарушителей к ответственности как фактора, способствующего профилактике нарушений авторских и смежных прав, обусловленной демонстрацией неотвратимости наказания за нарушение и соразмерности ответственности последствиям допущенного нарушения [Лепешин, Д. А., Даутия, Т. В., 2024, с. 455]. Данный критерий, безусловно, достигается при помощи максимального использования инструментов определения достоверной информации о ценности объекта интеллектуальной собственности как обстоятельства, подлежащего учету при принятии решения о взыскании компенсации в определенном размере. Способ определения такой ценности должен быть понятен всем участникам спора.

About the authors

Dmitriy A. Lepeshin

Peoples’ Friendship University of Russia; First Appellate Court of General Jurisdiction

Author for correspondence.
Email: lepeshine@mail.ru

Cand. Sci. (Law), Associate Professor of the Civil Law and Procedure and International Private Law Department, RUDN University; Deputy Head of the First Appellate Court of General Jurisdiction 

Russian Federation, Moscow

Tatyana V. Dautiya

First Appellate Court of General Jurisdiction

Email: tdautiya@yandex.ru
ORCID iD: 0000-0003-4814-6941

Cand. Sci. (Law), Assistant Judge of the First Appellate Court of General Jurisdiction

Russian Federation, Moscow

References

Supplementary files