Objects of Civil Rights: the Problem of Technological Neutrality of the Legislator

Full Text

Введение

Вопрос о технологической нейтральности законодательства в эпоху информатизации и цифровизации стоит особенно остро. Трудности прогнозирования негативных последствий использования новых технологий в процессе их освоения и сложности осуществления социального контроля на этапе широкого распространения приводят к тому, что зачастую осознавать суть обозначившейся проблемы и бороться с ней приходится одновременно. Научный прогресс приносил и приносит человечеству не только пользу, но и множество проблем. Сама борьба с негативными последствиями научного прогресса нередко становится новой проблемой.

Ученые и практики социально-гуманитарного профиля, а также специалисты в области технических и естественно-научных дисциплин имеют существенно различающиеся методологические подходы к решению стоящих перед ними задач. Вопрос о едином понимании используемой терминологии оказывается особенно болезненным для первых, а значит, и для правоведов как представителей социальных наук. Полемика, ставшая следствием отсутствия договоренности о значениях используемых терминов, не является редкостью в кругу ученых, занимающихся проблематикой нормативного правового и технического регулирования.

Граница между областями правового и технического регулирования очень тонка и не всегда понимается однозначно российскими судами. О технологической нейтральности законодателя в научных публикациях говорят, как правило, опуская то обстоятельство, что происходит обсуждение не столько норм правовых, сколько технических. Как видится, такому положению дел во многом способствовал состоявшийся переход технического регулирования на самый высокий государственный – законодательный – уровень, а в ряде случаев и на межгосударственный – уровень международных договоров.

Рассуждая о цифровых экспериментах законодателя, Л. В. Санникова сообщает: «Ошибка российского законодателя – излишняя приверженность принципу технологической нейтральности законодательства» [Санникова, Л. В., 2019, с. 87]. Автор подчеркивает при этом, что «многие отрасли законодательства появились именно благодаря новым технологиям, например транспортное законодательство» [Санникова, Л. В., 2019, с. 87].

Добавим: многие социальные науки и учебные курсы являются следствием развития технологий. Наука информационного права могла появиться только на основе развивающихся представлений об информации и ее обработке, а значит, на основе достижений естественных и технических наук. Пытаясь разгадать, что такое информация, находясь в состоянии поиска, общество научилось генерировать правовые нормы, регулирующие отношения между лицами, ею обладающими. Так и проблему технологической нейтральности нормотворческой деятельности в разных сферах оказалось возможно обсуждать в отсутствие договоренностей о точном значении соответствующей категории.

Результаты исследования

Применительно к функционированию информационных систем существует позиция, предложенная коллективом исследователей, согласно которой принцип технологической нейтральности необходимо сформулировать на законодательном уровне [Жарова, А. К., и др., 2012, с. 31]. Не оспаривая принципиальную возможность такого определения для конкретной области человеческих знаний или хозяйственной сферы, зададимся вопросом об эффективности такого решения. Границы явления, которые должны быть отражены в определении, можно понять, исходя из видения авторами сделанного предложения тех задач, которые связаны с реализацией принципа, а ими являются: 1) недопущение ограничения конкуренции по признакам происхождения, способа разработки и модели лицензирования; 2) защита интеллектуальной собственности заказчиков и поставщиков аппаратно-программных решений; 3) содействие в установлении отраслевых, национальных и международных стандартов в области информационных технологий; 4) содействие открытости и готовности информационных систем к взаимодействию [Жарова, А. К., и др., 2012, с. 26].

Очевидно, что столь широкий спектр разнонаправленных задач делает легальную дефиницию крайне затруднительной.

Уже сегодня один из закрепленных принципов регулирования информационной среды – это недопустимость установления нормативными правовыми актами каких-либо преимуществ применения одних информационных технологий перед другими, если только обязательность применения определенных информационных технологий для создания и эксплуатации государственных информационных систем не установлена федеральными законами¹. Российский законодатель в данном случае не оперирует термином «технологическая нейтральность», но существующей формулировки вполне достаточно, поскольку создание особой терминосистемы должно иметь практическую цель.

Некоторые авторы предлагают разделять технологическую и сетевую нейтральность, указывая, что первая является интегральным критерием качества телекоммуникационного законодательства и практики его применения, а вторая индексирует величину и качественные параметры потребительского удовлетворения в результате оказания телематических услуг по доступу к сети «Интернет» [Даниленков, А., 2016, с. 66]. Возможно, описание некоторых проблем, относящихся к области передачи информации на дистанцию, имеет смысл в специальных терминах. Другое дело – нужна ли эта терминология в нормативных актах? Как видится, далеко не всегда: выделение технологической и сетевой нейтральности в позитивном праве не имеет смысла даже для конкретной области регулирования, однако это не препятствует использованию соответствующих концептов при обсуждении имеющихся проблем.

Смежная область, в которой публикации и исходящие от официальных органов документы показывают технологическую нейтральность, – это использование радиочастотного спектра. Как отмечают Ю. А. Домбровский и В. А. Левчик, за рубежом технологическая нейтральность использования радиочастотного спектра означает для оператора возможность в пределах выделенной полосы радиочастот выбрать радиотехнологию или сменить ее на новую без специального разрешения национального регулятора [Домбровский, Ю. А., Левчик, В. А., 2012, с. 66]. В данном случае принцип технологической нейтральности понимается специфическим образом: от регулирования частотного диапазона никто не отказывается, свобода предоставляется лишь технологиям, действующим внутри разрешенных частот.

В различных сферах общественной и экономической жизни к рассматриваемому явлению относятся по-разному. Как отмечает О. В. Бирюкова, изучающая проблематику международно-правового регулирования отношений, связанных с оказанием аудиовизуальных услуг, понимание технологической нейтральности зависит от контекста: в каждом конкретном случае приходится определять, идет ли речь о руководящем принципе, обязательном правиле или одном из вариантов оценки ситуации [Бирюкова, О. В., 2023, с. 112].

Технологическая нейтральность упоминается в отдельных российских официальных актах. Так, одним из принципов климатической политики, называемых в п. 22 Климатической доктрины Российской Федерации², является технологическая нейтральность государственных мер в области климата. Лицензионный договор, заключаемый в рамках эксперимента по предоставлению права использования программ для электронных вычислительных машин, алгоритмов, баз данных и документации к ним на условиях открытой лицензии³, должен соответствовать критерию технологической нейтральности.

Гиганты рынка информационных технологий – производители микропроцессоров и собранных на их основе компьютеров, разработчики операционных систем, использование которых предопределяет выбор других программных продуктов, электронные торговые площадки – устанавливают правила игры в данной сфере в большей мере, нежели многие государства. Бюджеты соответствующих компаний оказываются сравнимыми с бюджетами небольших и средних государств [Хусаинов, Б. Д., 2013, с. 15].

Не только масштабы производства, организуемого многими современными компаниями, но и размеры торговых сетей, а также уровень охвата населения услугами различных агрегаторов информации делают разговоры о технологической нейтральности напоминающими обсуждение романтических произведений. Начать такое обсуждение иногда может и «созревший» монополист, стремящийся укрепить свое положение на рынке и видящий в нормировании дискриминацию, а в мерах, направленных на защиту потребителей, – наступление на свободу предпринимательства. Технологическая нейтральность может быть идеей, объединяющей ученых, инженеров и программистов разных стран, а может быть и просто красивым лозунгом, скрывающим свершившийся, но чаще – готовящийся передел рынка.

Нормативное правовое и нормативное техническое регулирование – важнейшие инструменты, позволяющие государству стимулировать использование современных технологий. Введение в процедурный закон, регулирующий государственную регистрацию недвижимости, правил об электронной цифровой подписи, а в процессуальные законы – норм об использовании видео-конференц-связи и электронных сервисов для подачи документов стимулировало применение соответствующих информационных технологий не только органами публичной власти, но и гражданами.

Концептуально определяя необходимость введения новых правовых или технических норм, государство сталкивается с проблемой согласования юридически желаемого и технологически достижимого. Опыт специалистов в области социальных наук приходится объединять с опытом технических специалистов в надежде на получение оптимального «нормативного продукта». Конечно, нельзя отрицать и важность сознательного поведения участников соответствующих отношений за рамками установленных норм, а значит, большое значение саморегулирования в данной сфере [Шахназаров, Б. А., 2021, с. 129].

Прямо связан с проблемой технологической нейтральности вопрос о системе технического регулирования в России. Сертификация как форма подтверждения соответствия объектов требованиям технических регламентов, документам по стандартизации или условиям договоров⁴ самой своей сутью опровергает идею о нейтральности технического регулирования. Возможность устанавливать требования, которым должны соответствовать имущество, работы или услуги – объекты гражданских прав, названные в ст. 128 ГК РФ, делает нелогичными рассуждения о технологической нейтральности как обязательном условии или как о необходимом свойстве норм. Устанавливая требования к объектам гражданских прав, которые находятся в обороте, нормотворец должен стремиться обеспечить приемлемый уровень технологической нейтральности решений.

Существование процесса стандартизации, использование в российском законодательстве таких категорий, как «региональный стандарт», «стандарт иностранного государства», позволяет констатировать: стремление упорядочить промышленное производство, обезопасив граждан и общество от действия вредных и опасных факторов, неизбежно порождает ограничения используемых технологий.

О какой бы сфере мы ни говорили – о собственно создании (промышленном производстве) или обороте объектов гражданских прав, проблема технологической нейтральности может получать собственное (ad hoc) смысловое наполнение в ходе общественного или профессионального обсуждения.

Мы предположили, что вопрос о технологической нейтральности тех или иных объектов гражданских прав должен иметь прямое отношение к области защиты конкуренции, и воспользовались поисковой системой Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ФАС России) «База решений и правовых актов»⁵ для подтверждения или опровержения выдвинутой гипотезы. Ни одного правоприменительного документа ФАС России, содержащего слова «технологическая нейтральность», поисковая система не обнаружила.

Поиск слова «нейтральность» (не в составе словосочетания) дал результат в виде единственного решения антимонопольного органа, направленного на защиту интересов участников контрактной системы в связи с установлением необоснованных требований к закупаемому на электронном аукционе лекарственному препарату⁶. В решении антимонопольного органа мы нашли отсылку к норме п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»⁷, в которой установлено, что описание объекта закупки должно содержать его функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики. Значит, проблема технологической нейтральности оказалась затронута обсуждаемым решением, но без использования соответствующей категории. В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Однако на сегодняшний день допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак, если имеется сопровождение такого указания словами «или эквивалент»⁸. Иными словами, законодателю понятно, что указание товара с конкретным производителем или точными параметрами может оказаться более прозрачным маркером объекта гражданских прав, стимулирующим к участию потенциальных участников закупок. Действительно, нейтральность и абстрактность формулировок могут препятствовать пониманию информации человеком, поскольку наше мышление отличается от компьютерного анализа данных.

«Многие споры в современном обществе, где технологии быстро меняются и господствует неопределенность, все труднее разрешить и урегулировать из-за жесткости и формальности традиционных договоров», – справедливо отмечает Е. Е. Романова [Романова, Е. Е., 2023, с. 185–186]. Похожая ситуация наблюдается в любых областях, где выработка консенсуса сопряжена с необходимостью изучения подлинных интересов и выражаемого мнения большого количества участников общественных отношений. Можно ли картину изменений законодательства, относящегося к одной из областей гражданского оборота (к контрактной системе), описать, ссылаясь на то, что строгость требований о технологической нейтральности объектов в гражданском обороте становится ниже? Наверное, такая характеристика будет доступна, легка для понимания человека, но она же будет и существенным упрощением ситуации. Правильнее сказать, что разработчики законодательства о госзакупках понимали изначально, а с течением времени пришло полное осознание того, что речь о технологической нейтральности в законе вестись не должна, ибо эта формулировка стала бы воплощением идеалистических установок в позитивном праве, которые способны привести к кризису правоприменения.

Обсуждение и заключение

Ни производство, ни оборот объектов гражданских прав не могут зиждиться на идее полной технологической нейтральности. Содержание многих норм современного гражданского законодательства и практика их применения являются хорошим доказательством того, что «технологическая предвзятость» вполне допустима. Нередко готовность общества и государства поддерживать гуманистические идеи вступает в конфликт с существующим уровнем технологической нейтральности. Свидетельством тому является история деликтных и страховых обязательств в России, а также содержание действующих норм права интеллектуальной собственности.

Юридическое учение об источнике повышенной опасности стало следствием развития в Европе XIX в. железнодорожного транспорта: «Железные дороги – самые первые по времени возникновения источники повышенной опасности» [Шлеинов, А. А., 2017]. В ГК РСФСР 1922 г.⁹ содержалась норма об обязанности возместить вред, причиненный таким источником, при этом норма носила универсальный характер. По мере того как степень распространенности тех или иных видов источников повышенной опасности меняется, меняется и содержание позитивного права. В дополнение к установлению строгой ответственности владельца источника повышенной опасности российским законодателем спустя восемь десятилетий приняты нормы, предусматривающие обязанность страховать ответственность за причинение вреда¹⁰. Влияние технического прогресса на позитивное право определяется не столько моментом первого появления новшества, сколько его распространением, доступностью для населения.

Тезис о необходимости соблюдения законодателем принципа технологической нейтральности может быть поставлен под сомнение ввиду того, что сами технологии отнюдь не нейтральны к человеку. Весьма категоричен в этом вопросе В. А. Емелин: «Высказывания о том, что сами по себе технологии не хорошие и не плохие, а их ценность определяется тем, какое они получают применение, являются глубоким заблуждением» [Емелин, В. А., 2013, с. 66]. Автор прав, свидетельством тому являются когнитивные последствия цифровизации. О необходимости осторожного отношения к цифровым технологиям и особенно к использованию искусственного интеллекта написано довольно много [Архипов, В. В., Наумов, В. Б., Смирнова, К. М., 2021, с. 895; Брызгалина, Е. В., 2021, с. 10; Шишкин, С. Н., 2021; Болдырев, В. А., Новоселова, А. А., 2022]. Однако вопросы о том, как долго законодатель может не упоминать новой технологии, полагая, что само упоминание способно сделать общественные отношения менее гармоничными, искусственно стимулированными, какие временные критерии могут быть полезны для определения продолжительности соответствующего срока, пока не получили ответов. Более того, на должном уровне, как нам видится, эти вопросы еще не сформулированы. Между тем предпосылки для правильной их постановки есть: в нужном направлении нас ориентируют нормы права интеллектуальной собственности, в частности патентного права.

´

В силу п. 1363 ГК РФ исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющий это право патент действуют с даты подачи заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности: двадцать лет – для изобретений, десять лет – для полезных моделей, пять лет – для промышленных образцов. Возможность и необходимость коммерциализации проведенных исследований с целью создания дополнительных стимулов для ученых, инженеров и организаторов их деятельности, живущих в обществе потребления, а значит, и подчиняющихся его правилам и установкам, признаются российским законодателем. Показательно, что при этом правотворец разумно сдерживает прогресс. Необходимость принятия во внимание интересов всех участников общественных отношений – разработчиков технологий, лиц, их воспроизводящих и потребляющих, – оказывается фактором, замедляющим массовое тиражирование продуктов современной научной и инженерной мысли. Побочным, но чрезвычайно важным эффектом такого сдерживания является и возможность разглядеть негативные последствия инноваций.

Возможность искусственного нормативного «откладывания» научно-технического прогресса в определенном направлении человеческой деятельности на конкретный, установленный законом срок проверена временем. Полагаем, что использование в нормативных правовых актах, и особенно федеральных законах, терминов для обозначения конкретных технологий или их описаний целесообразно лишь после проверки временем, сопоставимым со сроком действия патента на изобретение. Данный вывод не означает, что правотворец не может или не должен оперативно ограничивать применение технологий, если существуют очевидные риски для потребителей или социума. При появлении в поле зрения экспертов очевидных или вероятных угроз безопасности граждан и общества соответствующие ограничения и запреты следует вводить. Иное дело со стимулированием использования технологии, например, путем упоминания самой возможности ее применения в законе [Болдырев, В. А., 2022, с. 50].

Сегодня очевидно, что принятие того или иного варианта поведения как продуктивного и безопасного во многом основано на наблюдениях, на подражательном поведении – разумном копировании образцов поведения, основанных на эволюционном опыте [Дубынин, В. А., 2022, с. 49]. Предложение о «выдержке» технологии, ее проверке на предмет необходимости легализации – прямого упоминания или описания в законе – носит методологическое значение и не может рассматриваться как требующее нормативного закрепления.

Ввиду отсутствия единства в международном опыте регулирования общественных отношений Д. И. Провалинский считает, что «…в цифровом пространстве следует сдержанно воспринимать любой, в том числе кажущийся на первый взгляд удачным, зарубежный опыт» [Провалинский, Д. И., 2023, с. 52]. Думается, что многие из существующих наработок в области регулирования общественных отношений окажутся малопригодными для цифрового мира. Более того, теоретическое деление общеобязательных норм на правовые и технические, о котором мы говорили выше, сегодня не до конца отражает суть произошедших изменений – глубокой конвергенции (взаимного проникновения, слияния) общества и цифрового мира, появления техно-социального организма, функционирование которого может быть эффективным при условии согласованной работы специалистов в области юриспруденции, информатики и когнитивной психологии.

Публичное упоминание о технологической нейтральности как принципе регулирования новой или реформирования старой системы отношений может быть средством сохранить или поменять отдельные устоявшиеся подходы. Технологическая нейтральность – категория, использование которой в нормативных правовых или технических актах широкого значения нельзя приветствовать. Однако это удачный концепт, использование которого в период разработки норм обоснованно. Интуитивное понимание сути концепта, его ядра достаточно для ведения техническими специалистами конструктивной полемики. Они вправе договариваться о значениях категорий в целях обсуждения существующих идей. Упоминание технологической нейтральности в нормативных правовых или технических актах специального назначения принципиально возможно, но не должно рассматриваться как позволяющее решать существующие проблемы правоприменения самим фактом использования соответствующей категории.

About the authors

Vladimir A. Boldyrev

North-Western Branch, Russian State University of Justice

Author for correspondence.
Email: vabold@mail.ru
ORCID iD: 0000-0002-1454-6886

Dr. Sci. (Law), Associate Professor, Professor of the Civil Law Department

Russian Federation, St. Petersburg

Sergey N. Shishkin

North-Western Branch, Russian State University of Justice

Email: sergey.n.shishkin@gmail.com
ORCID iD: 0000-0002-5347-5267

Dr. Sci. (Law), Professor of the Civil Law Department, North-West Branch

Russian Federation, St. Petersburg

References

Supplementary files