The Concept of Judicial Candor: Background, Development and Current State

Full Text

Введение

Образ справедливого и беспристрастного судьи является фундаментальным архетипом для права и правосудия. Однако реализация этого идеала на практике сталкивается с рядом проблем, одна из которых – насколько судьи «откровенны» в изложении обоснования своих решений, т. е. насколько текст решения позволяет понять причины его принятия. Многоаспектная, комплексная деятельность судей воплощается в конечном итоге в письменной форме – в тексте судебного акта. Как отмечал Д. А. Фурсов, «подробное изложение мотивов принятого решения является лучшей гарантией от произвола» [Фурсов, Д. А., Харламова, И. В., 2009, с. 463].

Однако в России, как и в ряде других стран, за последние десятилетия появились правила, сделавшие мотивировочную часть решения суда факультативной (§ 313a ГПК Германии¹, ч. 3 ст. 199 ГПК РФ, ст. 232.4 ГПК РФ, ст. 229 АПК РФ). Логика таких положений ясна в контексте политики по оптимизации правосудия, но одновременно с этим она отсылает к серьезнейшему вопросу о доверии общества, в том числе профессионального юридического сообщества, к суду, так как именно наличие такого доверия оказывается условием отсутствия мотивировочной части в решении. При этом очевидно, что, воплощая субсумцию (собственно применение) норм права, обоснование мотивировочной части требует наибольших интеллектуальных усилий, именно в адрес мотивировочной части поэтому чаще всего направлена критика, в том числе с точки зрения юридической техники, включая модное направление legal design.

В настоящем исследовании читателю предлагается обзор теоретических подходов преимущественно представителей англосаксонской правовой науки, характеризующих отражение в мотивировочной части судебного акта аргументации вывода суда, которые считают изготовление судебного акта не сугубо техническим, а многогранным явлением с серьезным (даже философским, аксеологическим) содержанием.

Концепция судейской откровенности (judicial candor) имеет долгую историю развития в западной правовой мысли, но остается малоизвестной для русскоязычной аудитории. Между тем она может быть полезным инструментом, в особенности в компаративистском аспекте, для исследования вопроса о том, как реально функционирует судебная система и как обеспечивается легитимность судебной власти в глазах общества.

Как отмечает Д. Шапиро, «в определенном смысле откровенность – это conditio sine qua non всех других ограничений злоупотребления судебной властью, поскольку ограничения, налагаемые конституцией, законами и прецедентами, мало что значат, если судьи считают себя свободными верить в одно, а говорить другое» [Shapiro, D. L., 1987, p. 738]. Иными словами, по его мнению, без честности и открытости судей в обосновании своих решений все остальные механизмы контроля за судебной властью теряют смысл.

В то же время многие исследователи настаивают на том, что абсолютная откровенность судей на практике труднодостижима и может вступать в конфликт с другими ценностями, такими как необходимость поддержания авторитета суда, коллегиальность или стремление избежать негативных последствий. Как отмечает Ричард Фэллон, «предыдущие теоретики судейской откровенности не проводили важного различия между обязанностями откровенности, нарушение которых представляет собой виновный проступок, и идеалами откровенности, которым даже очень хорошие судьи иногда не соответствуют полностью» [Fallon, R. H., 2017, p. 2265]. В данном случае слово duty (обязанность), как и в корпоративном и деликтном праве англосаксонской семьи, тесно увязывается не с конкретным правоотношением, а с обязанностью в значении морального долга и одновременно элемента правового статуса субъекта.

Цель данной статьи – проанализировать, как концепция судейской откровенности развивалась в западной правовой мысли, выделить основные подходы к ее пониманию и оценить возможности ее практического применения.

Таким образом, статья призвана ввести в научный оборот малоизвестную в России концепцию judicial candor, проанализировать ключевые подходы к ее пониманию, выявить проблемы ее практического применения и наметить перспективы дальнейшего исследования этой важной для судебной системы темы.

Теоретические основы. Методы

Данное исследование основано на методологии сравнительного правоведения, которое предполагает сопоставление не только правовых норм, но и представлений ученых о праве в разных странах. По разделяемому нами мнению Марка Ван Хука, позитивное право не существует в изоляции от науки, поэтому для понимания исследуемой правовой системы необходимо учитывать и доктринальные подходы [Van Hoecke, M., 2015, p. 6]. Методология исследования опирается в определенной степени на идеологию правового разнообразия (legal diversity), согласно которой каждая национальная правовая теория имеет самостоятельную ценность и заслуживает изучения в сравнительной перспективе [Smits, J. M., 2012, p. 145].

В то же время правовые системы разных стран рассматриваются как функционально однородные социальные системы в рамках общей теории систем Н. Лумана, развитой далее в трудах Г. Тойбнера. Это позволяет легче осуществлять заимствования правовых концепций между странами, чем при восприятии права как замкнутой национальной системы, лишь прямо реагирующей на запросы общества [Luhmann, N., 2008; Teubner, G., 1993].

Для сравнительного анализа концепции судейской откровенности были отобраны источники, представляющие попытки построения различных теорий судейской откровенности, определения ее содержания, а также ее эмпирического применения в разных странах, в том числе за пределами англосаксонского права, где эта концепция первоначально сформировалась.

Ключевыми источниками по теме явились статьи Д. Шапиро «In Defense of Judicial Candor» [Shapiro, D. L., 1987], С. Альтмана «Beyond Candor» [Altman, S., 1990], Р. Фэллона «A Theory of Judicial Candor» [Fallon, R. H., 2017], а также М. Шварцмана «Judicial Sincerity» [Schwartzman, M., 2008]. Эти работы представляют основные подходы к пониманию судейской откровенности и искренности в американской правовой доктрине.

Были использованы также отсылающие к концепции судейской откровенности в сравнительно-правовом ключе итальянские работы: статьи М. Кардуччи [Carducci, M., 2017] и в общеевропейском контексте статья А. Морелли и О. Полличино [Morelli, A., Pollicino, O., 2018], а также труд немецких исследователей Ф. Баумана и Ф. Фагана [Baumann, F., Fagan, F., 2021], рассматривающих с применением впечатляющего математического аппарата взаимосвязь проблем судейской откровенности и публикации судебных актов.

На основе эмпирических работ о неправовых (внепроцессуальных) факторах, влияющих на судей, исходя из описанной в настоящем разделе методологии было подробно проработано исследование китайских ученых, которые провели эксперимент с участием 100 действующих судей Китая и сформулировали важные (хотя и неутешительные) выводы о разъяснении судебного акта как способе обеспечения судейской откровенности [Liu, J. Z., Li, X., 2019].

Отдельные аспекты проблемы, такие как эмпирические проявления недостатка судейской откровенности, рассматриваются Дж. Кирчером на примере практики Верховного суда штата Висконсин [Kircher, J., 1990] и А. Ростроном на примере высказываний судьи Верховного Cуда США Антонина Скалиа [Rostron, A., 2013].

В целом отобранные источники позволяют составить комплексное представление о развитии концепции судейской откровенности как в американской правовой мысли, где она получила наибольшую разработку, так и в европейском и сравнительно-правовом контекстах. Это дает возможность критически проанализировать различные подходы к пониманию и применению данной концепции и сделать выводы о перспективах ее использования для исследования правосудия.

Результаты исследования

Термином «судейская откровенность» (judicial candor) оперировали различные ученые XIX в. и в особенности середины XX в. Так, выдающийся деятель в сфере договорного права, ученый и судья Р. Браучер, комментируя работу над Second Restatement of Contracts (Вторым Сводом договорного права – неофициальной, но широко используемой кодификацией американского договорного права), указывал, что более простое изложение «правила почтового ящика» (mailbox rule, правило о заключенности договора с момента направления, а не получения акцепта как в типично континентальной формулировке п. 1 ст. 433 ГК РФ) будет способствовать судейской откровенности [Braucher, R., 1964, р. 309]. По-видимому, апелляция Р. Браучера к судейской откровенности неслучайна, коль скоро в исследовании, посвященном вкладу уже самого Браучера, говорится, что благодаря ему появилась формулировка ст. 351(3) Свода, позволяющая суду снизить размер взыскиваемых непредвиденных убытков (подобно тому как по аналогии закона российскими судами применяется норма ст. 333 ГК РФ для снижения размера убытков). Использованная формулировка предназначена для того, чтобы сдержать, по замыслу Браучера, «манипулирование тестом предвидимости» и поощрить судейскую откровенность [Mehren, A. T. von, 1982, с. 637]. Иными словами, Браучер выявил, что суды снижают размер взыскиваемых убытков до справедливого, искусственно меняя их квалификацию. Тем самым размывается важное для общего права деление убытков на предвидимые и непредвидимые. Чтобы сохранить системность и ясность права, было сформулировано такое правило, которое позволяет судьям без переквалификации убытков совершать ту же самую операцию, добиваясь желаемой справедливости. Таким образом, на примере частного права видно, что отсылка к судейской откровенности – это утверждение о наличии у суда подлинных мотивов принятия решения и необходимости стремления к возможности их эксплицитного выражения в тексте судебного акта.

Целостная концепция судейской откровенности начала развиваться в американской правовой мысли в конце XX в. Одним из первых эту проблему в качестве самостоятельного предмета исследования поставил Д. Шапиро (известный практик, один из пионеров медиации) в статье «In Defense of Judicial Candor» (В защиту судейской откровенности) [Shapiro, D. L., 1987]. Он утверждал, что «откровенность имеет принципиальное значение для судебного процесса, поскольку она является основой для критики и контроля судебной власти» [Shapiro, D. L., 1987, p. 737]. При этом откровенность – это conditio sine qua non всех других ограничений злоупотребления судебной властью [Shapiro, D. L., 1987, p. 738].

Вероятно, именно Д. Шапиро окончательно ввел категорию судейской откровенности в научный оборот. Примечательно, что, не указывая прямо на ее принадлежность какому-то из конкурирующих направлений юридической мысли США (типу правопонимания): юридическому позитивизму, правовому реализму, критическим юридическим исследованиям (critical legal studies) или естественному праву, Д. Шапиро указывает в качестве источника для вдохновений мысли представителя возрожденного (нового) естественного права и теоретика взаимодействия права и морали Л. Фуллера. «Я считаю, – пишет Шапиро, – что аргументы в пользу откровенности в вынесении судебных решений и в других судейских актах черпают особую силу в самой природе судебного процесса. Я согласен с Лоном Фуллером, что обоснованный ответ на обоснованный аргумент – это существенный аспект этого процесса» [Shapiro, D. L., 1987, p. 737].

Критично либо с одобрением, а чаще – как инструмент судейская откровенность используется представителями разных типов правопонимания и разных подходов к праву. Еще продуктивнее оказывается ее применение для выявления и описания различий между ними. Так, С. Альтман, рассуждая об ограниченности категории судейской откровенности, проводит мыслительные эксперименты, вводя воображаемых судей, представляющих различные подходы к праву: не особо озабоченного соблюдением предписаний норм права судью Гудини (воплощает взгляды основателя critical legal studies Д. Кеннеди), строгого формалиста (позитивиста) судью Хаплесса («Несчастный») и последователя Р. Дворкина (т. е. интегративного подхода к праву) судью Геркулеса (Геракла), которые разным образом рефлексируют и выражают с разной степенью откровенности свои мотивы в принятии решений [Altman, S., 1990, p. 308–318]. Многостраничный эксперимент С. Альтмана не лишен недостатков, но весьма убедительно показывает практическое (через призму действий судей) значение типов правопонимания.

В связи с этим нельзя не вспомнить, что нередко вопрос о взаимодействии права и морали прагматично оценивается юристами, в том числе студентами, как максимально непрактичный, однако он оказывается фундаментом (пусть и закрытым возведенными постройками) для квалификации правосознания конкретного судьи, а следовательно, для выявления его подлинной логики вне зависимости от того, полезна такая операция для правосудия либо вредна.

Р. Фэллон в статье «Теория судейской откровенности» развил идеи Д. Шапиро до уровня самостоятельной теории, предложив различать «минимальные обязанности (duties) судейской откровенности», которые «в целом запрещают преднамеренную ложь и введение в заблуждение», и «идеал судейской откровенности», требующий «максимально полного раскрытия мотивов, включая моральные и политические взгляды судей» [Fallon, R., H., 2017, p. 2292, 2306]. При этом, по замечанию Фэллона, «даже очень хорошие судьи иногда не соответствуют полностью» этому идеалу [Fallon, R., H., 2017, p. 2265]. Иными словами, судейская откровенность в предлагаемой теоретической модели рассматривается в двух значениях: как совокупность минимальных требований к указанию мотивов принятия решений и как идеал максимально откровенной саморефлексии судей, к которому следует стремиться. При этом пусть читателя не удивляет указание на политические предпочтения судьи: ведь речь идет об американской юриспруденции, а в США для многих судей и для каждого судьи Верховного Суда публично известны политические взгляды, в основном коррелирующие с двухпартийной системой, представляющей, с известными оговорками, дихотомию консерватизма и либерализма. Таким образом, про каждого судью Верховного Суда США в СМИ обязательно публикуется, является ли он «либералом» или «консерватором».

Заметим, что еще ранее, чем Р. Фэллон сформулировал целостную теорию судейской откровенности, были попытки системной критической оценки концепции Д. Шапиро и построения на этой основе законченных теоретических выводов. Так, С. Идлмэн в статье «Благоразумная теория судейской откровенности» подверг критике некоторые распространенные после выхода статьи Д. Шапиро аргументы в пользу безусловной судейской откровенности (подотчетность, ограничение власти, качество решений и др.). По его мнению, «конвенциональная мудрость, по-видимому, состоит в том, что откровенность – это идеал, к которому судьи должны стремиться почти всегда, и что любые исключения из этого правила немногочисленны и находятся далеко между собой» [Idleman, S. C., 1995, p. 1307]. Однако, проанализировав эти доводы, Идлмэн пришел к выводу, что «ни один из доводов в пользу судейской откровенности не может оправдать ее как всеобщее и безусловное требование» [Idleman, S. C., 1995, p. 1380]. Вместо этого он предложил «теорию благоразумия» (prudential theory), которая учитывает другие ценности правосудия и контекст конкретного процесса при решении вопроса об откровенности.

М. Шварцман предложил разграничивать понятия судебной откровенности (candor) и искренности (sincerity). В то время как откровенность требует от судьи «утвердительного публичного раскрытия» всей относящейся к делу информации [Schwartzman, M., 2008, p. 995], искренность предполагает лишь «соответствие между убеждением и высказыванием» [Schwartzman, M., 2008, p. 1017]. По мнению Шварцмана, «судейская искренность является обязательным требованием, в то время как судебная откровенность носит скорее рекомендательный характер» [Schwartzman, M., 2008, p. 1022]. Искренность необходима для поддержания легитимности суда, в то время как полная откровенность может вступать в конфликт с другими ценностями.

Итак, концепция судейской откровенности получила развитие прежде всего в американской правовой доктрине. Помимо упомянутых работ Шапиро, Фэллона и Шварцмана, важный вклад в ее анализ внес Р. Кротошински. В статье с отсылающим к комедии О. Уайльда названием «On the Importance of Being Earnest» [Krotoszynski, R. J., 2022] он показал, что использование так называемых «конституционных придатков» или «конституционных довесков» (constitutional makeweights) – недостаточно обоснованных правовых позиций – подрывает легитимность судебной власти в глазах общества. По его мнению, «федеральные судьи должны говорить то, что имеют в виду, и иметь в виду то, что говорят; придатки же формально нарушают этот принцип» [Krotoszynski, R. J., 2022, p. 298–299]. В качестве примера приводится доктрина Chevron, обязывающая суд принимать толкование закона, данное соответствующим органом исполнительной власти, если соответствующие полномочия были делегированы ему Конгрессом. Эта сомнительная с точки зрения конституционализма доктрина используется вместо того, чтобы открыто обосновывать собственное судебное толкование.

Категория судейской откровенности связывается американскими исследователями и с внепроцессуальным выражением позиции. А. Рострон проанализировал проблему уклончивости в публичных выступлениях известного судьи Верховного Суда США Антонина Скалиа. Хотя Скалиа был известен своей бескомпромиссной позицией в судебных решениях, в интервью он порой прибегал к сомнительным утверждениям. По мнению Рострона, это подрывает доверие к судебной власти: «Если есть кто-то в этой стране, обладающий огромной властью и свободой говорить открыто, то это Скалиа и его коллеги по Верховному Суду» [Rostron, A., 2013, p. 16].

Подобное звучит странно, если не вспомнить про политический характер деятельности Верховного Суда США и большое количество особых мнений. При этом язык американских судебных актов своеобразен и доступен преимущественно профессионалам.

Концепция судейской откровенности перестала быть чисто американским феноменом и нашла отражение в европейской правовой мысли. Так, итальянский исследователь М. Кардуччи отметил важность судейской откровенности для понимания реального функционирования конституционных норм в Германии, Италии и Португалии [Carducci, M., 2018, p. 6]. При этом Кардуччи подчеркивает существование «серых зон» между формальными нормами и практикой их применения, и судейская откровенность, по его мнению, становится инструментом выявления этих «зон».

В современной дискуссии о судейской откровенности можно выделить ряд типичных аргументов за и против этой концепции. К доводам в пользу откровенности относятся соображения подотчетности судей обществу, ограничения судейской власти, повышения качества и легитимности судебных решений в глазах общественности [Idleman, S. C., 1995, p. 1335–1376; Krotoszynski, R. J., 2022, p. 298].

С другой стороны, критики указывают на риски подрыва независимости и авторитета судов в случае полного раскрытия «кухни» принятия решений, а также на принципиальную невозможность абсолютной транспарентности ввиду наличия у судей не только правовых, но и моральных, психологических мотивов, которые не могут быть полностью артикулированы [Krotoszynski, R. J., 2022, p. 298–299]. По замечанию Фэллона, «обязанности судейской откровенности обычно являются моральными, а также юридическими обязанностями», но, как и иные моральные обязанности, они могут иметь исключения [Fallon, R., H., 2017, p. 2308–2309].

Проблемы практического применения принципа судейской откровенности можно проиллюстрировать на конкретных примерах. Дж. Кирчер в статье «Judicial Candor: Do as We Say, Not as We Do» (Юридическая откровенность: делайте как мы говорим, а не как мы делаем) на примере решений Верховного суда Висконсина показал, что суды не всегда следуют заявленным ими ранее правовым позициям и могут изменять подходы без должного обоснования (речь идет о том, что ранее не признававший универсальность правила определения начала течения срока исковой давности со дня обнаружения (discovery rule) вреда суд неожиданно высказался об универсальности этого правила). По мнению Кирчера, такая непоследовательность в отсутствие комментария, почему это не было сделано раньше, «нарушает принципы откровенности (candor) и последовательности (stare decisis) в судебных решениях» и подрывает доверие общества к суду [Kircher, J. J., 1990, p. 433–434].

Аналогичные проблемы, хотя и в разной степени, отмечаются и в других странах.

Ф. Бауман и Ф. Фаган исследовали вопрос о том, каковы эффекты публикации судебных актов (в том числе с персонализацией судьи). На теоретических моделях они показали, что полная транспарентность процесса принятия судебных решений не всегда ведет к росту информированности общества, поскольку осознание публичности может заставить судей скрывать свои истинные мотивы [Baumann, F., Fagan, F., 2021]. Таким образом, определение пределов реализации идеала судейской откровенности требует учета конкретного контекста и балансировки различных ценностей.

Принцип судейской откровенности может вступать в конфликт с принципом независимости судов в нескольких аспектах.

Во-первых, требование полного раскрытия мотивов принятия решений потенциально делает судей более уязвимыми для критики и давления со стороны общественности, политиков и СМИ. Как отмечает С. Идлмэн, «чрезмерная подотчетность может подорвать легитимность судов, заставляя их выглядеть и функционировать как политические, а не правовые институты» [Idleman, S. C., 1995, p. 1337–1344]. Если судьи будут опасаться негативной реакции на каждое свое слово в обосновании решения, это может подтолкнуть их к выбору более «безопасной» и популярной позиции вместо следования своему пониманию права.

Во-вторых, акцент на подробное обоснование каждого решения может затруднить независимое и беспристрастное рассмотрение дел. Судьи могут начать избегать спорных или непопулярных решений, понимая, что им придется подробно объяснять свою позицию. Как указывает Р. Кротошински, «ложные причины также сигнализируют о цинизме и неуважении к народу, делая судебное разбирательство похожим на обычную политику» [Krotoszynski, R. J., 2022, p. 298–299]. Иными словами, чрезмерная открытость может политизировать правосудие. Закономерно Бауман и Фаган подчеркивают, что перспектива публикации судебного акта оттолкнет судью от принятия справедливого, но трудно мотивируемого решения [Baumann, F., Fagan, F., 2021, p. 5–6].

В-третьих, принцип судейской откровенности в своем абсолютном выражении фактически предполагает внешнюю оценку обоснованности и правильности судейских мотивов. Однако такая оценка сама по себе является вторжением в независимость судебной власти.

Наконец, независимость предполагает и коллегиальную независимость судей друг от друга, особенно при коллективном принятии решений. Однако, как замечает Д. Шапиро, требование полной откровенности может создавать здесь дополнительное напряжение: «Утверждение, что суд нечестен, иногда упускает из виду особые проблемы коллегиальности, возникающие в многочленном апелляционном суде» [Shapiro, D. L., 1987, p. 734]. Ведь при коллегиальном рассмотрении дел судья должен выразить свою позицию (judicial opinion) таким образом, чтобы убедить остальных судей, даже если он руководствовался иными, но потенциально спорными для коллег аргументами.

Показательно эмпирическое исследование китайских ученых. Они утверждают, что, выявив у действующих китайских судей предвзятость в отношении участника процесса в связи с его моральным обликом, они опросили судей и попробовали применить механизм разъяснения судебного акта, но ни опрос, ни разъяснение не оказались эффективным инструментом обеспечения судейской откровенности. Напротив, разъяснение судебного акта заставляет искать и «притягивать» формальные аргументы, не имевшие на самом деле решающего значения, поэтому «выводы ставят под сомнение эффективность обоснованного разъяснения как средства обеспечения судебной прозрачности» [Liu, J. Z., Li, X., 2019, p. 630].

Как было показано, требование судейской откровенности может вступать в противоречие с другими ценностями и принципами правосудия. Наиболее очевидный конфликт возникает с принципом независимости судов. Чрезмерная открытость, делающая судей уязвимыми для давления и критики, способна подорвать их самостоятельность [Idleman, S. C., 1995, p. 1337–1344; Krotoszynski, R. J., 2022, p. 298–299]. В то же время полная закрытость судебного процесса также недопустима, поскольку не позволяет контролировать судебную власть.

Другая проблема связана с принципом определенности права. Излишне подробное изложение мотивов и описание альтернативных подходов может размыть четкость правовой позиции, создать неясность для дальнейшего применения [Idleman, S. C., 1995, p. 1363]. Вместе с тем без внятного объяснения причин решения теряется предсказуемость правоприменения.

Принцип процессуальной экономии требует не перегружать судебные решения излишними деталями [Snyder, O. С., 1952, p. 213]. Однако слишком лаконичная аргументация может оказаться неубедительной, создать впечатление произвола.

Наконец, принцип уважения к проигравшей стороне предполагает осторожность в изложении мотивов, воздержание от излишне резких оценок [Leflar, R. A., 1961, р. 813]. Избыточная откровенность может нанести моральную травму тем, чья позиция отвергнута.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, на кого ориентируются судьи при изложении мотивов решения. Классическая декларация лорда Мэнсфилда гласит: «Я стремлюсь к тому, чтобы имеющий здравый рассудок человек, прочитав мои решения, воскликнул: “Ну конечно!” ...Я не удовлетворюсь, пока не объясню доводы так, чтобы поняли и простые люди» [Leflar, R. A., 1961, р. 818].

Однако на практике судебные решения адресованы прежде всего профессиональной аудитории – юристам, которые будут их толковать, анализировать и применять в дальнейшем. Магистральным направлением для сторонников требования судейской откровенности становится характеристика, данная К. Ллевеллином, согласно которой «функция судебного решения – направлять юристов, поверенных и судей в будущих схожих случаях. ...Его первостепенная задача... показать читателю-юристу, что судьи делают и будут делать» [Oakley, J. B., 1977, p. 855].

Этот фактор также необходимо учитывать при определении желательной степени судейской откровенности. Чрезмерное упрощение и лаконичность могут сделать логику решения неясной для юридического сообщества. Слишком пространные объяснения, напротив, затруднят извлечение правовой позиции. Оптимальный формат изложения мотивов предполагает ясность юридической аргументации в сочетании со сдержанностью в выражении личных и моральных соображений.

Важное практическое ограничение идеала судейской откровенности – нехватка у судей времени и ресурсов на подготовку решений, особенно по сложным делам. Как отмечает Р. Кротошински, «у судей есть ограничения по времени и ресурсам. Они не могут написать монографию по каждому аспекту каждого дела. Иногда просто невозможно полностью объяснить ход рассуждений» [Krotoszynski, R. J., 2022, p. 253]. Действительно, судья не является (в рамках профессиональной деятельности) ученым-юристом, который может тратить годы на подбор аргументов², но, находясь «на передовой» определения содержания права и формулирования предписания конкретным субъектам, судья безусловно может «юридическим чувством» ощутить и вскользь выразить в судебном акте то, что в дальнейшем получит серьезное теоретическое обоснование.

Однако это обстоятельство заставляет судей быть более избирательными в изложении мотивов, фокусироваться на ключевых аргументах и опускать менее значимые детали. Как следствие, «судьи не всегда могут детально аргументировать каждый аспект решения, поскольку это просто невозможно» [Krotoszynski, R. J., 2022].

Отсюда следует, что требование судейской откровенности не может пониматься максималистски как обязанность подробно разобрать все доводы сторон и нюансы дела. Предполагается, что судья должен донести свою позицию с необходимой полнотой, но без излишней скрупулезности.

Неожиданно, хотя и обоснованно, проявляется столкновение принципа судейской откровенности и доказательственных фикций. Как известно, фикция означает, что право признает нечто существующим и неопровержимым (в отличие от презумпции), даже если это не соответствует действительности. К примеру, чисто когнитивно невозможно постичь все право, но правовая система исходит из того, что jura novit curia. Так, противопоставляет фикции и откровенность исследователь новых фикций П. Смит, который утверждает: «Проблема откровенности возникает, только когда судья пишет или поддерживает утверждение, которое он считает не соответствующим действительности» [Smith, P. J., 2007, p. 1481].

Применительно к российскому праву можно привести в пример абз. 2 п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2022 г. № 33 «О практике применения судами норм о компенсации морального вреда»³, согласно которому если в силу закона потерпевший от нарушения имущественных прав имеет право на компенсацию морального вреда, то такая компенсация присуждается истцу при установлении судом самого факта нарушения его имущественных прав. В таком случае даже заявление гражданина о том, что ему не были причинены физические и нравственные страдания, не исключает обязательности компенсации морального вреда. Однако определение размера компенсаций связано со степенью страданий. Поэтому, в отличие от иных случаев взыскания компенсации морального вреда, в таких делах суд вынужден оценивать страдания, которые отрицаются самим субъектом и на субъективном уровне не имели места. Размер компенсации и степень вреда при этом аргументируются в судебном акте, даже если это и может вступать в противоречие с тем, что в действительности имело место. Хотя такая фикция следует из закона и используется для защиты непрофессионалов, которые полагались на профессионализм и законность действий контрагента, она наполняет судебную практику взысканием ничтожно малых сумм (500 или 1000 руб.), влияя и на иные случаи взыскания компенсации.

Таким образом, хотя судейская откровенность является важной ценностью, ее абсолютизация, по мнению многих исследователей, способна подорвать независимость судебной власти, в силу чего на практике необходим баланс между этими идеалами, учитывающий специфику конкретной ситуации и правовой системы.

Обсуждение и заключение

Проведенный анализ показывает, что в западной правовой мысли сложились различные подходы к пониманию судейской откровенности. Ранние авторы, такие как Р. Лефлар и О. Снайдер, уже в 1950–60-е гг. отмечали важность того, чтобы судьи честно объясняли мотивы своих решений [Leflar, R. A., 1961, р. 813; Snyder, O. C., 1952, p. 213]. Однако систематическая разработка этой концепции, начавшаяся в работах Д. Шапиро, различает узкое понимание откровенности как избегания лжи и более широкий смысл, включающий признание трудностей и аргументов против решения [Shapiro, D. L., 1987]. Эти идеи развили Р. Фэллон, выделивший минимальные обязательства и идеал судейской откровенности [Fallon, R. H., 2017], и М. Шварцман, разграничивший понятия искренности (соответствия действительным мотивам) и откровенности (полного раскрытия информации) [Schwartzman, M., 2008].

С другой стороны, ряд авторов подвергли критике требование безусловной судейской откровенности. С. Идлмэн показал внутренние ограничения типичных аргументов в пользу откровенности и предложил более гибкий подход, основанный на принципе благоразумия [Idleman, S. C., 1995]. С. Альтман указал на возможность того, что менее интроспективные (склонные к анализу собственных мотивов) судьи могут выносить лучшие решения [Altman, S., 1990]. Эти аргументы развила Г. Хериот, отметившая в специальном труде – отзыве на статью Альтмана, что сохранение правовых ограничений не должно происходить за счет отказа от моральных принципов, таких как «говори правду» [Heriot, G., 1991].

Таким образом, в дискуссии о судейской откровенности сложились два основных течения. Сторонники широкого понимания откровенности подчеркивают ее значение для легитимности, ограничения власти и развития права. Их оппоненты указывают на практические и концептуальные пределы этого требования, его потенциальный конфликт с другими ценностями. Напрашивается вывод (который, впрочем, может быть ложным), что истина лежит посередине: судейская откровенность действительно важна, но ее следует понимать не как абсолютную максиму, а как принцип, реализуемый с учетом контекста, в балансе с иными соображениями.

Проведенное исследование показывает, что концепция судейской откровенности продолжает развиваться в западной юридической мысли. Вместе с тем в теории сохраняется напряжение между идеалом максимальной открытости и более прагматичным подходом, учитывающим реалии судопроизводства.

Один из перспективных путей дальнейшей разработки этой темы – анализ эмпирических данных об уровне судейской откровенности в различных странах, юрисдикциях и видах процесса. Такие работы, как статьи Дж. Кирчера [Kircher, J. J., 1990] и А. Рострона [Rostron, A., 2013], демонстрируют важность изучения конкретных случаев, где недостаток откровенности приводил к неблагоприятным последствиям. Это позволит лучше определить желательную степень открытости судов. Приведенные данные китайских исследователей заставляют задуматься о тщетности попыток процессуального преодоления неоткровенной аргументации.

Другое направление – осмысление проблемы в контексте цифровизации правосудия. Развитие технологий повышает прозрачность судопроизводства, делает его более доступным для общественного контроля. Вместе с тем возникает риск, что страх публичности подтолкнет судей к еще большей закрытости и формализму. Осмысление того, как в новых условиях обеспечить баланс между откровенностью и независимостью судей, – актуальная задача и для теории, и для правоприменительной практики.

Наконец, важным направлением дальнейших исследований является сравнительно-правовой анализ. Концепция судейской откровенности возникла в рамках американской правовой традиции, но постепенно привлекла внимание и в других странах [Carducci, M., 2017]. Изучение того, как решается эта проблема в различных юрисдикциях, позволит обогатить теоретическую дискуссию и найти оптимальные практические подходы с учетом специфики национальных правовых культур.

Особую проблему представляет реализация принципа судейской откровенности в условиях действия доктрины прецедента (stare decisis). Как показывает пример Дж. Кирчера, суды не всегда открыто признают изменение своей позиции по сравнению с ранее принятыми прецедентами [Kircher, J. J., 1990]. Это порождает непоследовательность и непредсказуемость правоприменения.

С другой стороны, излишне прямолинейное следование прецедентам толкования также чревато ошибками и несправедливостью. Как отмечается в литературе, «судьи подвержены особенным и ужасным искушениям. Им часто хочется превратить место, где они заседают, в “неприступный замок”»⁴ [Snyder, O. C., 1952, p. 219]. Чрезмерно жесткое применение принципа stare decisis может быть формой такого бегства от ответственности.

При всей важности судейской откровенности из литературных источников следует, что она все же остается скорее идеалом, чем реально достижимым стандартом. С точки зрения большинства исследователей, существуют объективные концептуальные и практические ограничения всеобщего требования откровенности [Idleman, S. C., 1995]. Кроме того, отмечается, что даже лучшие судьи не всегда в состоянии полностью осознать и вербализовать все факторы, повлиявшие на их решение [Altman, S., 1990].

В этом смысле представляется логичным разделять минимальные обязательства судейской честности (не лгать, стремиться изложить ключевые мотивы) и более амбициозный идеал максимальной открытости, предполагающий рефлексию о глубинных основаниях выводов [Fallon, R. H., 2017]. Стремление к этому идеалу важно как ориентир саморазвития судей и как критерий оценки качества правосудия. Однако его нереализуемость в абсолютной мере не должна служить поводом для обвинений конкретных судей в недостатке откровенности.

С практической точки зрения судейская откровенность должна ограничиваться прежде всего рамками правовой аргументации. Как отмечал еще Р. Лефлар, судьи должны проявлять «осторожность в том, что именно говорить, чтобы не обидеть проигравшую сторону» [Leflar, R. A., 1961, p. 813]. Его современник О. Снайдер также подчеркивал, что «должен быть внешний предел того, что судьи обязаны раскрывать, и разумно, что этот предел – законность» [Snyder, O. S., 1952, p. 213]. Можно утверждать, что эти критерии «естественны», так как следуют из самой «правовой материи», из сущности правосудия.

Другой важной задачей является развитие культуры профессиональной конструктивной критики судебных решений. Для американских судов Дж. Кирчер делает неутешительный вывод: «Без изменений в Кодексе судейской этики, и, возможно, даже несмотря на них, задачей академических юристов по-прежнему будет дергать судей за нос, когда мы находим их действия подозрительными» [Kircher, J. J., 1990, p. 434]. Действительно, в рамках взаимодействия судейского (и шире – юридического) сообщества возможно вести работу по уточнению аргументов, которые могли бы быть положены в основу решения, не ставя под сомнение ценность вывода.

Одной из ключевых целевых аудиторий судебных решений является профессиональное юридическое сообщество. Именно юристы выступают наиболее компетентными читателями и критиками судебных актов. Как подчеркивал Лефлар, сознательное обращение при составлении каждого решения к вопросам «Кому адресован этот фрагмент текста?» и «Какие идеи он должен донести до читателя?» во многом позволит решению эффективно выполнять свои функции [Leflar, R. A., 1961, p. 819].

С этой точки зрения принцип судейской откровенности означает, что мотивировка решения должна быть понятна прежде всего юридически квалифицированному читателю. Судья должен стремиться ясно изложить правовую позицию, продемонстрировать связь выводов с нормативными положениями и прецедентами, ответить на ключевые аргументы сторон.

Таким образом, для профессиональной аудитории судейская откровенность предполагает четкость правовой позиции, последовательность и убедительность аргументации, достаточную полноту в рассмотрении доводов сторон. Но она не требует академической исчерпанности и допускает разумную лаконичность изложения.

Итак, проведенное исследование показывает, что концепция судейской откровенности прошла длительный путь развития в западной правовой мысли – от точечных замечаний конца XIX – середины XX в. до систематических теорий в работах Д. Шапиро, Р. Фэллона, М. Шварцмана и других современных авторов. Этот путь отражает нарастающее осознание важности прозрачности и подотчетности судебной власти как условий ее легитимности в демократическом обществе.

Вместе с тем в дискуссии о судейской откровенности сохраняется напряжение между идеалом максимальной открытости и учетом практических и институциональных ограничений. Аргументам в пользу полного раскрытия мотивов решения противостоят доводы о необходимости защиты независимости и авторитета судов, поддержания баланса с другими ценностями правосудия. Как следствие, безусловное требование откровенности уступает место более гибким моделям, призванным найти оптимальное соотношение прозрачности и конфиденциальности судебного процесса.

Рефлексия в специализированных исследованиях опыта правосудия различных стран демонстрирует неоднозначность реализации принципа судейской откровенности. Далеко не всегда судьи готовы открыто признавать изменение своей позиции, мотивы отступления от прецедентов, использование неюридических аргументов. Причины этого кроются как в стремлении сохранить престиж судебной власти, так и в психологической склонности рационализировать собственные решения, элиминируя влияние субъективных факторов. Все это заставляет рассматривать полную судейскую откровенность скорее как идеал, нежели содержательное требование к поведению. Право само по себе содержит значимые ограничения судейской откровенности – обязанность исходить из не соответствующих действительности фикций.

В начале статьи говорилось о значимой роли архетипа судьи для правовой системы. В этой же терминологии важно заметить, что не должно происходить подмены архетипа судьи архетипом носителя скрытого знания, который не обязан аргументировать свои выводы. Показателен довод Верховного Суда Канады, который в 2014 г. по одному из дел о применении категории добросовестности (good faith) в договорном споре указал, что развитие принципа добросовестности должно быть четким, чтобы не превратиться в форму судебного морализаторства ad hoc или «пальмового правосудия»⁵. Под пальмовым правосудием понимается образ мудреца в восточной пустыне, сидящего под деревом и изрекающего повеления и суждения, безапелляционно претендующие на истину.

Показательно, что в 2015 г. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 23 июня 2015 г. № 25 раскрыл конкретные критерии добросовестности (ожидаемость поведения, учет интересов другой стороны и т. д.), которые делают более прозрачной квалификацию поведения судьи в качестве добросовестного или недобросовестного. Это свидетельствует о том, что ценность судейской откровенности и потребность в защите от использования ложного архетипа судьи известны и отечественному праву и судебной системе.

About the authors

Alexander E. Kirpichev

Author for correspondence.
Email: aekirpichev@ya.ru
ORCID iD: 0000-0002-0043-5069

Dr. Sci. (Law), Associate Professor, Head of the Business and Corporate Law Department

References

Supplementary files