Arbitral Tribunals and Justice in Transnational Property Turnover

Full Text

Введение

Арбитраж как правовой институт давно известен в России и имеет глубокие исторические корни. Еще до Свода законов Российской империи 1835 г. арбитраж был закреплен в таком общенациональном акте, как Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г.⁸⁵ Названная правовая категория прошла через века, сохранив базовое значение важнейшего альтернативного средства разрешения споров, субститута юрисдикционного органа, всегда имеющего власть над определенными субъектами и вершащего наряду с государством правосудие (исторический метод). По меткому выражению В. А. Дозорцева, терминология «…в праве более чем существенна, ибо она не только выражает содержание правовых категорий, но и влияет на них», т. е. категориальный аппарат играет особую регулирующую роль, создавая общеправовой смысловой контекст [3, с. 53, 140, 143]. При этом влияние семантики возрастает, удерживая термин в его влиянии на развивающиеся общественные институты (систематический метод).

Можно убедиться, что за арбитражем как особым процессом разрешения спора закрепилась специализация третейской деятельности применительно к внешней торговле, что являло собой важный шаг к усовершенствованию правового режима и охраноспособности транснационального экономического оборота⁸⁶.

Одно за другим государства на законодательном уровне приняли систему императивных коллизионных норм с почти единственной целью – создать возможность для сопровождения деятельности, происходящей за рубежом, собственным известным правом. Второй революционный этап в развитии рассматриваемого института ознаменовался принятием конвенций: Женевского протокола 1923 г. об арбитражных оговорках⁸⁷ и Женевской конвенции 1927 г. о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений⁸⁸, Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.)⁸⁹ (далее – Нью-Йоркская конвенция), Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.)⁹⁰. Посредством этих международных документов установился новый, более тесный уровень взаимодействия национальных юрисдикций, когда в арбитраже разрешался имущественный спор через процедуру последующего судебного контроля в странах-участницах. Как утверждает Я. Поллсон, «отныне арбитражные решения могли быть приведены в исполнение во всех государствах, подписавших Конвенцию, под их судебным контролем и без предварительного заявления суда страны, где было вынесено решение, о его исполнимости» [6, с. 61]. При этом речь идет о важных правоприменительных актах, меняющих имущественное состояние экстерриториально.

Результаты исследования

Неизбежность национальности третейских производств

Более развитая практика обращения к иностранному праву в судах Европы привела к возвеличиванию третейского негосударственного форума, работающего в области международной торговли на базе равноудаленности или одинакового значения правил, либо избранных сторонами⁹¹, либо определенных посредством применения коллизионных норм национального права той или иной страны. Идея, поддержанная проарбитражными авторитетами западных стран, об истинно международном, автономном характере коммерческого арбитража [6, с. 48; 7, p. 66] укоренилась в российской доктрине и получила теоретическое обоснование⁹². Более того, благодаря разрабатываемым международным модельным рекомендательным правилам на основе вышеупомянутых западных воззрений принималось и российское законодательство.

В большинстве стран ратифицированы законы, освобождающие арбитраж от обязательности подчинения разрешаемых споров национальным нормам в пользу lex mercatoria⁹³. Так, согласно ст. 28 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»⁹⁴ (далее – Закон о МКА) арбитры руководствуются коллизионной системой, в соответствии с которой они уполномочены, например, определять, насколько должна иметь правовое значение реализованная автономия воли участников внешнеэкономической деятельности.

Концепция обособления международного коммерческого арбитража от национальных юрисдикций побуждает не видеть разницы между третейскими решениями, вынесенными с применением отечественного и иностранного права. Данный вопрос действующими международными конвенциями не затрагивается, а регулируется национальным правом: отечественными законами о международном коммерческом арбитраже, процессуальными нормами кодексов.

Представители европейского юридического дискурса и российские специалисты, впитавшие логику западных доктрин, в этом случае подчеркивают важность правовой категории места арбитража, избираемого сторонами или арбитрами [12; 13; 14]. И тогда целый ряд вопросов якобы разрешается на основе поправки lex loci arbitri: процедура арбитража, арбитрабельность спора и т. п.⁹⁵

Locus арбитража

Правильная трактовка российского законодательства имеет результатом следующие выводы: номинально назвать иное место арбитража, чем на это указывает складывающаяся правовая связь с третейской процедурой, стороны не вправе. Lex loci arbitri устанавливается в зависимости от расположения учреждения, администрирующего спор. Последнее слово в этом имеет контролирующий государственный суд: он вправе исследовать третейскую процедуру на предмет соответствия российским стандартам и отменить арбитражное решение, руководствуясь ст. 34 Закона о МКА. Содействовать иностранному третейскому производству, т. е. с местом вне России, суд не обязан, но и отменять решения без соответствующих оснований не вправе.

Другое дело, что термин «место арбитража» может использоваться в фактическом, а не в юридическом значении, и тогда оно почти без ограничений определимо сторонами и арбитрами. Статья 20 Закона о МКА регулирует этот вопрос в указанном смысле, в том числе закрепляя изменение места слушаний и заседаний в ходе третейского производства. Таким образом, не может быть арбитражей без места, а в другом отношении – национальности. С точки зрения российского Закона о МКА третейские суды, проводимые в России и за ее пределами, имеют различный правовой режим.

Применение панелью арбитров собственных и иностранных норм также сильно различается – в первую очередь потому, что это вытекает из толкования российских материальных и коллизионных норм. Более того, несоблюдение предписанных различий должно сопровождаться правовой реакцией контролирующих органов, а именно судов. Третейские трибуналы не являются частью судебной системы. В случае с национальным материальным правом они не отвечают за единообразие соответствующей практики [15, р. 47; 16, с. 346], которая временно может придерживаться особых подходов⁹⁶ в русле текущей политики права, транслируемой через принципы, продвигаемые доктриной и высшими судебными инстанциями, не связаны ею [17, с. 90]. Неарбитрабельность и публичный порядок суть единственные материальные условия неисполнения либо отмены арбитражных решений, задействуемые компетентным судом.

Чужие материальные нормы в третейской деятельности

Российский арбитраж применяет и иностранное право. Согласно ст. 1191 ГК РФ иностранное право императивно, и при его применении суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве. Необходимо понять, как соотносится эта норма со ст. 244 АПК РФ о закрытом перечне оснований, по которым решение арбитражного суда не признается и не исполняется.

Одно из таких оснований состоит в том, что исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации. Однако подобный исход неприемлем. Публичный порядок задействуется для исключения нежелательного результата применения иностранного права в Российской Федерации⁹⁷. Чтобы признать нарушение публичного порядка, подчеркивают зарубежные ученые, «необходимо доказать, что имеется некий элемент незаконности, либо что признание или приведение в исполнение арбитражного решения будет явно во вред общественному благу, либо, возможно, что признание или приведение в исполнение будет в полной мере оскорбительно для обычного, разумного и полностью осведомленного члена общества, от лица которого государство осуществляет свои полномочия» [18, р. 896]. Само по себе решение, отклоняющееся от судебной практики в своей стране, не колеблет публичный порядок и систему законодательства [19, р. 261]. Вместе с тем, если стороны сами избрали право, неправильное его применение третейским судом – не в соответствии с согласованной процедурой в широком смысле этого слова – означает нарушение (п. 4 ч. 3 ст. 233 АПК РФ).

С другой стороны, большинство скажет, что если иностранное право применяется в результате отсылки российской коллизионной привязки, то отечественный закон не позволяет оспаривать материально-правовое видение арбитражного трибунала, содержание, смысл и действие иностранных норм⁹⁸. Если юридические результаты не стыкуются с публичным порядком, то неприемлемый с точки зрения базовых принципов правовой системы итог правоприменения может быть отменен.

´

Иностранный арбитражный суд, институционный либо ad hoc, применив российское право, ставит вопрос о выдаче исполнительного листа ввиду надобности истца. А вот здесь обязательным является предписание обратиться к вопросу применения российского права строго в соответствии с отечественными практикой и доктриной (ст. 1191 ГК РФ).

Далее, первая задача состоит в установлении национальности арбитража, если контролирующие инстанции, которые также оказывают содействие третейскому суду, должны сохранять контроль в российской правовой системе в той мере, в какой соблюдается наше национальное право. Если оно применено неправильно, это не может не затрагивать основы российской правовой системы. Иностранные третейские судьи не должны пользоваться свободой правоприменения, выводимой из российского арбитражного регулирования (ст. 34 Закона о МКА).

К иностранным арбитражам применимы только ст. 8, 9, 35, 36 Закона о МКА. А третейские продукты не должны, если они «произведены» вне российской правовой системы, основываться на недолжном использовании российского права, которое есть производная государственного суверенитета Российской Федерации [20, с. 62].

Согласно важному обобщению основоположника советской и российской науки международного частного права Л. А. Лунца государства ревностно относятся к своей судебной юрисдикции [21, с. 810–812, 814], что приводит почти всегда к положению, когда международный спор имущественного характера может быть разрешен несколькими национальными судами по месту нахождения ответчика, причинения вреда, исполнения контрактных обязательств и т. д. Процессуальные кодексы содержат нормы об исключительной компетенции рассматривать дела о недвижимости, корпоративных взаимоотношениях и т. п.

То регулирование, за которым стоит правовая политика, в частности, настаивание на отечественных гражданско-правовых положениях или их продвижение, например ст. 1189 ГК РФ, основывается на более эластичной норме. Здесь речь идет о взаимности: неприменение иностранных норм государства, игнорирующего применение российского права, может быть обусловлено принятием специального закона. Упомянутое положение выражает отсутствие государственного интереса и политики стимулирования действия своего права на других территориях. Когда обстановка изменится в зависимости от политического курса, будет разработан и внесен закон о взаимности, которым должны руководствоваться суды, отказывая в применении права конкретного государства. Такая модель поощрения применения отечественного права объясняется невозможностью диктовать условия равному суверену в его судебной деятельности, кроме как заключив с ним соглашение о правовой помощи.

В этой области устойчивая практика уже существует. Заключено свыше 100 соглашений о правовой помощи⁹⁹, в том числе ждущих ратификации. Некоторые из них содержат нормы об обязательном применении определенного права в отдельных случаях межнациональных браков, наследственных отношений, внедоговорного вреда, реже – при рассмотрении споров субъектов и стран – участниц соглашений или конвенций, вытекающих из договоров. Вместе с тем возможность не реагировать на такую практику иностранных третейских судов, которая основана на другом видении правового регулирования и формирует альтернативу нашим судебным прецедентам, должна поддерживаться механизмом непризнания или дисквалификации соответствующих решений.

´

De jure и de facto

Разделение юридического и фактического понятий «место арбитража» необходимо и даже неизбежно, поскольку существуют разные правовые режимы с точки зрения российской юрисдикции для арбитражей в Российской Федерации и вне ее¹⁰⁰. Эти процессы должны соответствовать требованиям Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», Закона о МКА, АПК РФ и ГПК РФ, где предусмотрена процедура отмены решения, после которой отсутствуют какие-либо юридические последствия спора и его можно начинать заново. Кроме того, что важно, нет презумпции и процедуры непризнания российского третейского решения, и, например, покинуть российскую контролирующую юрисдикцию только путем заключения частного соглашения участники третейской процедуры не вправе. Для этого они должны договориться об арбитраже ad hoc, выехать за пределы России или избрать зарубежное администрирующее учреждение, т. е. соответствующая третейская деятельность должна стать неподведомственной российским судам и Минюсту России.

Поэтому теория «фикции» места арбитража, за которую ратуют пропагандисты западных подходов в международном коммерческом арбитраже, звучит нелепо и подозрительно¹⁰¹. De facto заседания могут проводиться где угодно: в месте, наиболее приемлемом для всех участников, например на яхте в открытом море. Европейский администрирующий орган может снять для этого зал заседаний в Калининграде. Однако это случаи нероссийского арбитража, к которому применима процедура непризнания, невыдачи исполнительного листа, но в отношении которого отсутствует возможность отменить решение (и по АПК РФ, и по ГПК РФ), а также повторить процесс в государственном суде. Администрирования спора силами иностранного арбитражного учреждения достаточно для признания третейского разбирательства нероссийским.

Российские государственные суды определяют национальность арбитража в зависимости от преимущественного места его проведения. Особое значение имеет вопрос о контроле над решениями иностранных арбитражных трибуналов, применивших российское право. Важно отметить, что в предыдущей редакции АПК РФ такие решения в соответствии с международным договором могли быть отменены¹⁰². Эта норма – своего рода исключение из правила о том, что юрисдикция национальных судов не позволяет эффективно лишить юридической силы правоприменительный акт другой страны.

Собственно признание

В АПК РФ в связи с реформой арбитража 2015 г. появилась ст. 245.1 о признании третейских судебных решений, не требующих принудительного исполнения.

Вместе с тем остается матрица непризнаний в случае неарбитрабельности, несоответствия публичному порядку или согласованной процедуре. В иных случаях признание предписывается. Нарушение должно презюмироваться при любой заинтересованности российских субъектов и возможности повторного рассмотрения дела.

Сегодня в ГПК РФ закрепляется инициативный порядок непризнания и судебных, и арбитражных решений: путем обращения заинтересованного лица (ст. 413). В АПК РФ же третейское решение признается только ввиду того, что такая процедура предусмотрена в международном договоре и законе (ст. 245.1). Так, универсальная Нью-Йоркская конвенция, участницами которой являются большинство стран мира, устанавливает признание и принудительное исполнение иностранных арбитражных решений¹⁰³. Относительно сферы действия этого документа можно предположить: простого признания решений, не требующих принудительного исполнения, названная Конвенция не касается, поскольку она предусматривает признание как первый шаг к принудительному исполнению. Согласно другой точке зрения, Нью-Йоркская конвенция распространяется на случай обычного признания [22, р. 966; 23, р. 93; 24, р. 243–245]. Этот вопрос целесообразно было бы урегулировать таким образом, чтобы в указанной Конвенции вместо «и» был бы и в названии, и в самом тексте союз «или».

Так, с позиции российского законодателя, который внес в 2015 г. поправку в ст. 36 Закона о МКА, соответствующая процедура применяется к признанию или принудительному исполнению решения. Обычное признание установлено в конвенциях о правовой помощи для правоприменительных актов судов и органов юстиции. Таким образом, процедура простого признания иностранных третейских решений не урегулирована и ждет законодательного закрепления.

В свете сказанного мы полагаем, что разнообразную и сложную зарубежную доктрину о природе международного коммерческого арбитража можно использовать в учебном и законотворческом процессах. Однако в правоприменительной деятельности необходимо учитывать только российские законы «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (2015 г.) и «О международном коммерческом арбитраже» (1993 г.), где должны определяться базовые правовые категории.

Проблема применимого права и места арбитража имеет конкретное российское регулирование на основе установления различных режимов иностранного и отечественного третейского суда.

Обсуждение и заключение

Концепция договорной природы и делокализации арбитража не имеет нормативного обоснования в российском праве. Первое объяснение заключается в изложенных в настоящей статье российских правовых традициях, в соответствии с которыми третейский суд осуществляет правосудие особого рода и является субститутом судов.

Дефиниция места арбитража при преподавании научной дисциплины и при создании законопроектов должна раскрываться на основе научной компаративистики, потому что международный коммерческий арбитраж как институт оценивается как имеющий наднациональный статус [15, р. 45–46; 25, с. 18; 26, с. 12]. Однако судебная практика и правоприменительная деятельность показывают, что это не так.

Международный коммерческий арбитраж есть национальный общественный подинститут третейского производства или шире – альтернативного разрешения споров. Поэтому введение в обиход понятия, наращивающего свой смысл и значение, – прерогатива законодателя. Статьи 20 обоих законов «Об арбитраже» и «О международном коммерческом арбитраже» определяют понятие места арбитража как фактический адрес, где разрешение споров должно происходить. Но такие акты, как АПК РФ и ГПК РФ, в ст. 241–246 и других понимают под «местом арбитража» его национальность.

Таким образом, место арбитража в юридическом смысле определяет страну и даже область, которая создает привязку к компетентному суду. Правовая трактовка арбитража долгое время обусловливалась назначением этого инструмента разрешения и улаживания споров как раз в области международного экономического оборота. Многие идеи происходили из западного проарбитражного дискурса и получали восприятие в Советском Союзе, а затем в современной России.

Сначала установилось, что третейское производство может происходить за границей при нейтральном форуме. Затем с принятием конвенций было установлено, что судебный контроль не должен касаться существа арбитражного решения. Здесь нужно сделать оговорку о том, что если иностранный арбитраж применяет не собственное право, то согласно норме ст. 1191 ГК РФ он делать это должен, относясь к этому праву как к продукту суверенитета, не искажая и придерживаясь того выражения, которое оно имеет в практике и доктрине соответствующего, производящего это право государства.

После ратификации большинством стран Нью-Йоркской конвенции о принудительном исполнении арбитражных решений 1958 г. было установлено, что арбитраж может работать как внутренний и по процедуре международного коммерческого арбитража, подчиняющегося обычаям, применяя иностранное право и избирая любой иностранный регламент.

Затем в научный дискурс вошло понимание того, что арбитраж есть, по сути, процесс, а не отдельно взятый орган, который имеет ограниченное бытие во времени, и может быть администрируем определенными специализированными органами и арбитражными учреждениями. И наконец, на последнем этапе распространилась теория о том, что арбитраж вообще может находиться вне каких-либо юрисдикционных влияний и рассматривать спор в качестве дружеских посредников и определять без ограничений свой форум простым соглашением сторон или ввиду самоопределения состава третейского трибунала, продолжая оставаться в российской юрисдикции.

Сегодня отправной точкой логики о юридическом существе арбитража могут быть только российские законодательные акты, обрастающие непротиворечивой практикой применения и задающие направления научным теориям в Российской Федерации.

About the authors

Yuri E. Monastyrsky

Law Institute, Sevastopol State University; Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation

Author for correspondence.
Email: monastyrsky@mzs.ru

Dr. Sci. (Law), Professor of the Civil Law and Procedure Department, Law Institute, Sevastopol State University , Professor at the International Private and Civil Law Department named after S. N. Lebedev, Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation

Russian Federation, Sevastopol; Moscow

References

Supplementary files