Usage of the photos: how to not violate the rights of the photographer and other rightholders

Full Text

Информационно-телекоммуникационные сети позволяют не только оперативно обмениваться информацией, материалами, но и дают возможность авторам и другим представителям творческих профессий рассказать о своем творчестве, о созданных ими произведениях или реализованных проектах. Если авторы произведений литературы, оформляя свою интернет-страницу, сайт или иной информационный ресурс, для наглядности и иллюстративности своего творчества могут разместить на них отрывки произведений, то о творениях художников, архитекторов, скульпторов, дизайнеров и авторов других произведений искусства могут поведать фотографии их работ.

Однако автору, оформляя свою интернет-страницу и подбирая фотографии своих работ, следует помнить, что использование без соблюдения требований законодательства чужих фотографических произведений, даже если на них изображены творческие произведения автора, может привести к нарушению интеллектуальных прав фотографа и привлечению автора как нарушителя к юридической ответственности.

Для издания автором произведения искусства, художественного альбома с фотографиями своих творческих работ или размещения фотографий своих работ на сайте творческого объединения, членом которого он является, требуется разрешение фотографа (или иного правообладателя). Дополнительное разрешение фотографа потребуется и для размещения в интернете портфолио из фотографий артиста-исполнителя, если, заказывая фотографии по договору об оказании услуг или договору авторского заказа, изображаемое на фотографиях лицо не согласовало условий о передаче исключительных прав или предоставлении прав использования фотографий либо не заключило с фотографом отдельных договоров о распоряжении исключительными правами на фотографии.

Как отметил Суд по интеллектуальным правам, рассматривая в кассационной инстанции дело о неправомерном использовании посредством воспроизведения и доведения до всеобщего сведения на сайте организации фотографий сотрудников, выполненных приглашенным профессиональным фотографом, без заключения с последним лицензионного договора, сама по себе фактическая передача истцом спорных фотографических произведений ответчику не означает автоматического возникновения у последнего права использования объектов интеллектуальной собственности и выполнение ответчиком требований закона при использовании произведений [1].

За последнее столетие процесс создания фотографий претерпел существенные изменения. Если в период зарождения фотографии от фотографа требовалось применение на практике его творческих способностей, в том числе для ретуширования, фоторедактирования, то в настоящее время даже для реставрации запечатленных на снимке изображений все чаще используются технические средства, в том числе технология искусственного интеллекта. В отличие от художника за фотографа основную часть функций по изготовлению снимка выполняет техническое устройство.

Учитывая развитие технологий, каждый владелец смартфона может самостоятельно создавать фотографии, в отношении которых будут признаваться интеллектуальные права. Простота изготовления фотографий, точность передачи моментов объективной реальности, которая позволяет подтверждать определенные факты, возможность обрабатывать фотографии посредством различных приложений сделали фотографии одними из самых популярных произведений, которые используются в интернете. Но простота воспроизведения и доведения до всеобщего сведения в интернете, а также доступность поиска фотографий не означает свободу их использования третьими лицами.

Хотя некоторые фотографические произведения могут быть отнесены к настоящим шедеврам, в связи с совершенствованием техники и внедрением цифровых технологий во многих создаваемых в настоящее время фотографиях не только в России, но и во всем мире творческий вклад фотографа-любителя можно квалифицировать как незначительный. Но любой, даже самый незначительный, интеллектуальный труд должен быть поощрен в режиме авторского права. В литературе встречаются позиции, что любая фотография заслуживает правовой охраны [2, с. 35]. При этом, по мнению М.А. Рожковой и О.В. Исаевой, важным критерием для предоставления фотографическим произведениям авторско-правовой охраны является оригинальность, которая включает такие элементы как «особый стиль, техника съемки, ракурс, наличие отличительного элемента в кадре, выбор времени съемки и композиции фотографирования и т.д» [3, c. 62]. М.В. Телюкина указывает на тройственную природу творческого характера создания фотографии, которая проявляется в действиях, направленных на подготовку фотокамеры к съемке, на подготовку снимка к печати и непосредственно печать фотографии [4, c. 23]. С учетом этого в России фотографии так же как и произведения, созданные способом, аналогичным фотографии, отнесены к произведениям, охраняемым авторским правом (ст. 1259 ГК РФ). В отношении фотографов как авторов фотографий признаются интеллектуальные авторские права, включающие в себя личные неимущественные права, исключительное право и иные права (ст. 1255 ГК РФ).

Российское законодательство не делит фотографии на простые и творческие фотографические произведения, которые являются объектами авторского права. В ряде стран, например в Германии [5], Испании [6], Италии [7], «простые фотографии», к которым могут быть отнесены фотоснимки мероприятий, фотографии, созданные в автоматическом режиме, селфи, фотографии с камер наблюдения, медицинские снимки и подобные фотоработы, рассматриваются как объекты смежных прав. Как правило, обладателю прав на такие объекты предоставляется более ограниченный объем правомочий или более короткий срок правовой охраны. Так, в Испании срок действия исключительного права на простые фотографии равен 25 годам, считая с 1 января года, следующего за датой изготовления фотографии или ее воспроизведения (ст. 128 Закона Испании «Об интеллектуальной собственности») [6].

В ряде случаев недобросовестные пользователи, выступая ответчиками в суде, ссылаются на то, что использованные ими фотографии не являются результатами интеллектуальной деятельности. Однако такие утверждения требуют весомых доказательств, которых ответчики, как правило, не предоставляют. Так, Суд по интеллектуальным правам не согласился с мнением суда апелляционной инстанции, который посчитал, что фотографии, представляющие собой изображения изготавливаемой и реализуемой обществом продукции (промышленной мебели), не являются результатом творческой деятельности, поскольку относятся к технической фиксации объекта промышленного производства. Суд кассационной инстанции обратил внимание на положения п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 10) [8], указав на презумпцию наличия творческого начала при создании объекта авторского права. Он также отметил, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Такая презумпция может быть опровергнута при рассмотрении конкретного дела применительно к соответствующему произведению, включая фотографию [9].

Как неоднократно указывалось в судебных решениях, творческая деятельность фотографа может выражаться не только в выборе экспозиции, размещении объекта в пространстве, но и в регулировании освещенности, выдержки, настройке диафрагмы, применении фильтров, редактировании фотографии или проявлении снимков и т.д. [10]. Ранее имели место случаи, когда суды признавали фотоснимки неохраняемыми объектами [11, с. 291] и отказывали в удовлетворении иска, отмечая нетворческий характер таких фотографий. Например, в решении Московского городского суда от 11 октября 2012 г. по делу № А40-97562/11 было отмечено, что при съемке не использовалась постановка какой-либо композиции, отсутствует постановка света, другие творческие действия, осуществляемые при съемке фотографии, из чего суд не усмотрел творческого труда лица, сделавшего фотоснимок [12]. В другом деле суд учел мнение привлеченного эксперта, согласно которому автор фотографии не вложил в нее своего видения объекта фотографирования, не прибег к тому богатству художественных средств, которые предоставляет фотоискусство [13].

Однако, как показывает анализ судебной практики, к настоящему времени в России вырабатывается общий подход, согласно которому процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности [14, 15].

При этом в случае наличия спора об авторстве и/или об отнесении фотографии к результатам творческой деятельности имеется необходимость привлечения фотографа к участию в деле, на что указал Суд по интеллектуальным правам, рассматривая кассационную жалобу по делу № А27-10649/2020 [16], поскольку рассмотрение вопроса об авторстве и творческом характере деятельности непосредственно затрагивает права фотографа. В то же время принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, в соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены судебного акта.

При этом, несмотря на общую презумпцию творческого характера произведений, созданных в том числе с помощью технических средств, имеются некоторые исключения. Так, согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, объектами авторского права не являются результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений) (п. 80 Постановления № 10) [8]. Аналогичный режим может быть применен к фотографиям, сделанным специальными аппаратами.

Также неоднозначен режим правовой охраны фотографий, созданных «на документы». Хотя фотограф может рекомендовать заказчику положение в пространстве, выставлять свет и использовать дополнительные технические приемы для создания более удачного изображения, в таких фотографиях уровень творческой свободы фотографа минимален. При изготовлении фотографий на документы установлены требования к изображениям и фотографиям не только по размеру и способу использования [17, 18], но по пропорциям лица по отношению к общему размеру фотографии, по освещенности и другим параметрам [19]. При этом, предлагая услуги по изготовлению фотографий на документы, фотограф осознает, что его снимок будет использоваться не только заказчиком, изображенным на фотографии, но и третьими лицами, в том числе без указания его имени.

В России в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации не установлены специальные правила использования «фотографий на документы», и существующий порядок можно отнести к фактически устоявшей практике. Представляется, что после того, как фотография «вклеена» или иным образом размещена или воспроизведена в официальном документе, она становится частью такого документа, на который распространяется специальный режим, предусматривающий, что официальные документы не являются объектами авторского права (подп. 1 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). В Федеральном законе Австрии от 9 апреля 1936 г. № 111/1936 «Об авторском праве на литературные и художественные произведения и смежных правах» (с изменениями) предусмотрены специальные положения для фотографий людей. По общему правилу, заказчик и его наследники, изображенное лицо, а после его смерти его прямые родственники и переживший его супруг или партнер могут сделать индивидуальные копии фотографии лица, созданной на заказ, если они не могут получить копии от уполномоченного лица или такое получение связано с несоразмерно большими трудностями. При этом копии таких фотографий могут распространяться бесплатно (ст. 75) [20].

В отличие, например, от литературных или музыкальных произведений фотографии, созданные фотографами-любителями, зачастую не сопровождаются названиями. Авторы, для которых создание фотографий является частью их предпринимательской деятельности, стараются придумать для фотографий идентифицирующие их названия. Как было справедливо отмечено Судом по интеллектуальным правам при рассмотрении дела, касающегося неправомерного размещения на сайте ответчика фотографии «Большая Азишская пещера», хотя фактически на снимке была изображена пропасть Мацоха системы Пункевни, исключительное право на фотографию не зависит от ее названия [21].

Представляется, что такая позиция судебных органов справедлива и для других объектов. Несоответствие названия содержанию произведения, в том числе изображению на фотографии или картине, может вводить потребителей (лиц, ее воспринимающих) в заблуждение, но не оказывает влияния на наличие творческого характера деятельности при создании произведения, его новизну или оригинальность, а следовательно, на признание исключительного права на произведение, которое сопровождает название. Вместе с тем название фотографии, а точнее ее совпадение с экземпляром объекта, используемого ответчиком, и экземпляром (оригиналом), находящимся в распоряжении истца, может быть важным идентификатором произведения и наличия прав на него в случаях, когда исключительные права на определенные фотографии возникли по договору о предоставлении права использования, в том числе лицензионному, или договору о доверительном управлении, или по агентскому договору, договору о представительстве либо иному договору, предоставляющему лицу правомочие на защиту нарушенного исключительного права на фотографию (даже в отношении договоров о передаче исключительного права третьему лицу). Особенно — если экземпляры фотографий не приложены к договору на носителе, способному однозначно подтвердить предоставленное или переданное право в отношении конкретных объектов. То есть название может быть идентификатором предоставления или передачи по договору права на определенные результаты интеллектуальной деятельности.

Таким образом, для возникновения авторско-правовой охраны в отношении фотографии не имеет существенного значения, что изображено на ней, если для изображаемых объектов не установлен специальный правовой режим, а также идентифицируется ли такая фотография названием. Для признания авторских прав на фотографию важно наличие творческого элемента в деятельности фотографа, которое может быть установлено даже при применении для фотосъемки современных цифровых фотоаппаратов.

Использование фотографии, созданной другим лицом, требует согласия такого лица посредством заключения с ним договора о распоряжении исключительным правом, кроме случаев, когда такое использование отнесено законодательством к исключению или ограничению исключительного права автора; к таковым, в частности, относятся цитирование, иллюстрации (ст. 1274 ГК РФ).

В судебных решениях указывается, что ответчики, пытаясь доказать правомерность использования фотографии, ссылаются на то, что она была размещена на информационном интернет-ресурсе, который является местом, свободным для посещения, и в отношении такой фотографии отсутствовала какая-либо информация об ограничении или запрете ее использования. Однако такие доводы не принимаются во внимание судами. К случаям использования фотографий, размещенных на информационных ресурсах в интернете, не могут быть применены положения о свободном использовании произведений, постоянно находящихся в месте, открытом для свободного посещения. Как разъяснил Верховный Суд РФ, «при применении ст. 1276 ГК РФ судам следует учитывать, что сеть “Интернет” и другие информационно-телекоммуникационные сети не относятся к местам, открытым для свободного посещения» (п. 100 Постановления № 10) [8]. То есть к такому использованию не применяются положения ст. 1276 Гражданского кодекса Российской Федерации, и оно не относится к исключениям из авторского права.

Но и в случае, относящемся к ограничению или исключению из авторского права, требуется обязательное соблюдение установленных законодательством условий. Так, при размещении иллюстрации или цитировании необходимо в том числе указание имени автора и источника заимствования (ст. 1274 ГК РФ).

Не является основанием для освобождения от ответственности за нарушение авторских прав или для изменения размера компенсации использование фотографии, размещенной третьими лицами на иных интернет-ресурсах без указания автора. При рассмотрении дела № А56-27194/2022 ответчик указал на то, что спорная фотография находилась в открытом доступе в группе «ВКонтакте», и в отношении нее отсутствовали сведения об авторе. Однако, как отмечается в судебном решении, «общедоступность информации не означает ее свободное использование без учета авторских прав» [22].

Суды отклоняют доводы ответчиков о том, что фотография находилась в свободном доступе и не имела никакой информации об авторских правах. По мнению судов, пользователь может и должен осуществлять проверку «публикуемой на своем интернет-сайте заимствованной (чужой) фотографии на предмет незаконного использования интеллектуальной собственности и принимать меры по недопущению такого использования… Ответчик на этапе поиска необходимой ему для иллюстрирования области применения реализуемого товара фотографии имел возможность выяснить обстоятельства правомерности использования спорного фотоизображения, получить информацию о наличии разрешения на такое использование» [23]. Согласно позиции Суда по интеллектуальным правам, указанной в Постановлении от 13 января 2021 г. по делу № А56-6937/2020, которая применима в том числе в отношении фотографических произведений, «лица, не установившие автора использованного произведения и использовавшие его без согласия правообладателя, не освобождаются от ответственности за нарушение авторских прав» [24]. При невозможности установления автора фотографии у пользователя имеются и другие возможности не нарушать права фотографа: проиллюстрировать свое сообщение другой фотографией, имя автора которой ему известно, или опубликовать сообщение без фотографии, отсутствие фотографии не изменит содержания новости [25].

Нередко для иллюстрирования своих сообщений или творческих работ создатели используют «стоковые» фотографии, предлагаемые на возмездной или безвозмездной основе на специальных сервисах. Однако если фотограф размещает свои фотографии на стоковых сервисах, они не переходят в общественное достояние, в отношении них продолжает действовать авторско-правовая охрана, и необходимо соблюдать требования законодательства об авторском праве. Как справедливо указывают суды, ссылка ответчиков на отсутствие в отношении фотографии правовой охраны, поскольку она относится к «стоковой», «основана на неверном толковании действующего законодательства» [26].

При использовании фотографий, размещенных в так называемых стоковых сервисах, целесообразно внимательно изучить правила пользования таким сервисом. Как правило, экземпляры фотографий предоставляются на условиях простой неисключительной лицензии. При этом в зависимости от сервисов условия использования фотографий могут различаться, в частности, такой сервис может относиться к иной юрисдикции, где положения законодательства об авторском права имеют свои особенности. Правила пользования сервисом могут содержать условия, относящиеся к договору присоединения, и фотограф, размещая на нем свои фотографии, или другой человек, используя размещенные в сервисе снимки, соглашается с такими условиями. В любом случае, даже если фотография была приобретена за плату, если правила пользования сервисом не предусматривают иных условий, при использовании фотографии должны соблюдаться личные неимущественные права фотографа, включая указание его имени.

Для того чтобы сфокусировать внимание зрителей, пользователи фотографий иногда изменяют ее границы, делая обрезку. Действия по изменению границ фотографии рассматривается как кадрирование [27, 28], которое относят к такому способу использования произведений, как переработка.

Кадрирование как способ использования, предполагающий переработку произведения, следует отличать от цитирования. Цитирование применяется в том числе к произведениям искусства и фотографиям [29]. Дискуссии о возможности цитирования фотографий и допустимом объеме такого цитирования неоднократно поднимались в российской юридической литературе [30–33]. Цитирование предполагает использование в другом произведении посредством воспроизведения фрагмента (части), а в отдельных случаях, что имеет место в российской правоприменительной практике, например, в отношении фотографии, — целого произведения. Цитируемый фрагмент должен однозначно идентифицироваться как вставленный [34]. У цитируемого произведения, так же как и при кадрировании, могут быть изменены границы, использован отдельный фрагмент. Но по отношению к основному произведению цитируемое произведение (его фрагмент) имеет второстепенное значение. Такой фрагмент может иллюстрировать событие или предоставлять о нем дополнительную информацию, подтверждать факт, позицию другого автора, помогает более раскрыть содержание, основной замысел, идею, заложенную автором основного произведения, и т.д. При удалении цитируемого произведения из основного последнее не потеряет и существенным образом не изменит свою форму и содержание.

Кадрирование предполагает изменение границ изображения. Кадрируемое произведение является основным. Если говорить о переработке объектов авторского права, то по общему правилу оно предполагает творческий подход к вносимым изменениям.

В то же время остаются вопросы: во всех ли случаях кадрирование будет рассматриваться как переработка фотографии и каковы пределы изменения границ фотографии, чтобы оно рассматривалось как переработка? Или в отдельных случаях, например при незначительном изменении границ, такое действие не будет отнесено к переработке, а будет рассматриваться как внесение изменений в виде сокращения произведения, которое относится к личному неимущественному праву автора — праву на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК РФ)? Представляется, что вопросы кадрирования произведений еще будут уточняться судебной практикой.

Но и сам фотограф, создавая и используя свои фотографии, должен соблюдать субъективные права лиц, которые могут признаваться в отношении изображений, запечатленных на фотографии. На фотографиях могут быть изображены объекты, охраняемые авторским правом, например произведения искусства, архитектуры или дизайна. По общему правилу фотограф должен получить согласие правообладателей объектов авторского права на их использование. Случаи свободного использования изображений произведений определены законодательством. В частности, ст. 1276 ГК РФ посвящена использованию изображений объектов, постоянно находящихся в месте, открытом для свободного посещения произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства. К таким местам относят парки, музеи, станции метро, торговые центры и др. [35, с. 104]. При этом не следует путать места, открытые для свободного посещения, с открытыми источниками информации, к которым обеспечена доступность, например, в информационно-телекоммуникационных сетях [36, с. 31–34].

Кроме того, в отношении изображений физических лиц и некоторых объектов законодательством также установлены специальные правовые режимы. Так, требуется согласие на обнародование и последующее использование изображений физических лиц (ст. 152.1 ГК РФ), на изготовление и распространение продукции, в которой воспроизведены объекты культуры и культурного достояния в соответствии со ст. 53 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-1 (с изменениями) [37], на использование изображений музейных предметов и музейных коллекций (ст. 36 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации») [38]. При этом следует учитывать, что, предоставляя право на использование фотографии, фотограф (или иной обладатель прав на фотографию) распоряжается только исключительным правом на фотографическое произведение, а не правами в отношении изображенных на ней лиц и объектов. Для использования фотографий в отдельных случаях могут потребоваться дополнительные разрешения управомоченных лиц.

Таким образом, использование фотографий, созданных другими лицами, требует учета правовых режимов, установленных как в отношении непосредственно фотографий, так и изображенных на них лиц и объектов. В Российской Федерации в связи с применением информационно-телекоммуникационных сетей увеличился объем использования фотографий, в том числе неправомерного использования, что увеличило количество рассматриваемых споров и создало импульсы для формирования определенных подходов в правоприменительной практике. По общему правилу, несмотря на то что фотографическое произведение является результатом интеллектуальной деятельности, созданным с применением технических средств, и его качественные характеристики зависят в большей степени от технических характеристик фотокамеры, в отношении фотографий применяются общая презумпция творческой деятельности автора, в данном случае фотографа, которая может быть опровергнута в процессе рассмотрения спора о нарушении интеллектуальных прав.

Применение технических средств при создании фотографий и особенности творческой деятельности фотографов не влияют на применение к фотографиям положений, касающихся исключительного права на произведение, а также исключений из этого права и ограничений в отношении него. Вместе с тем нельзя не отметить особый подход в части такого способа использования фотографий, как переработка посредством кадрирования, которая имеет схожие характеристики с внесением в произведение изменений, относящимся к праву на неприкосновенность произведения. В этой связи следует надеяться, что в процессе правоприменительной практики будут определены позиции, которые позволят более четко разделять право на переработку и право на неприкосновенность фотографий.

About the authors

Natalia V. Buzova

Author for correspondence.
Email: nbuzova@yandex.ru
ORCID iD: 0000-0003-2268-0345

Associate Professor of the Department of Business and Corporate Law, Сandidate of Legal Sciences

References

Supplementary files