Free use of copyright and related rights in the context of the development of digital technologies in Russian Federation

Full Text

Свободное использование произведений обеспечивает равновесие прав пользователей и правообладателей. Авторы могут защитить произведения от незаконного получения дохода, а пользователи получают доступ к авторским материалам.

Свободное использование произведений предполагает, что в определенных случаях лицо может использовать объект авторского права без согласия автора или правообладателя, а также без выплаты вознаграждения (ст. 1273 ГК) [1]. При этом должны выполняться следующие условия:

• произведение обнародовано законным путем;
• использование произведения отвечает некоммерческим целям;
• при воспроизведении указывают имя автора и источник заимствования.

Доктрина свободного использования пришла в ГК РФ из Бернской конвенции, где она сформулирована следующим образом: «Может разрешаться воспроизведение произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора» (ч. 2 ст. 9 Бернской конвенции).

Это определение свободного использования состоит из условий, при которых исключительные авторские права можно ограничить. Такие условия представляют собой «трехступенчатый тест», который позволяет проверить, допускается ли конкретный случай свободного использования произведения с точки зрения законодательства и судебной охраны авторских прав.

По смыслу российского законодательства случаи, когда объекты исключительного авторского права можно использовать без разрешения и вознаграждения правообладателя, зависят от целей использования. Такие цели могут быть [5]:

• личными (ст. 1273 ГК);
• информационными, научными, учебными, культурными (ст. 1274 ГК);
• правоприменительными (ст. 1278 ГК).

В Постановлении № 10 от 23.04.2019 Верховный Суд (ВС) РФ уточнил: произведение используют в личных целях, если при этом не получают коммерческую выгоду и удовлетворяют собственные потребности или потребности «обычного круга семьи». «Обычный круг семьи» подразумевает ближайшее окружение человека. Суд определяет его в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

В ст. 1273 ГК сказано о такой форме свободного использования, как воспроизведение. Воспроизведение — это изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Так, в личных целях разрешается изготовлять ограниченное количество экземпляров, оправданное потребностями пользователя. При этом ст. 1273 ГК прямо запрещает воспроизводить [7]:

• архитектурные сооружения;
• базы данных;
• программы для ЭВМ;
• книги и нотные тексты;
• аудиовизуальные произведения при публичном исполнении или с помощью профессионального оборудования.

Статья 1274 ГК допускает, что произведение можно использовать без согласия автора и выплаты ему вознаграждения, но с указанием имени автора и источника заимствования в информационных, научных, учебных или культурных целях. В статье есть список конкретных видов свободного использования произведения [6]:

1. Цитирование в оригинале и в переводе. Цитировать можно любое правомерно обнародованное произведение, в том числе фотографии и видео. Объем цитаты при свободном использовании произведения должен быть оправдан целью — научной, полемической, критической, информационной или учебной.
2. Иллюстрирование. Допускается только в учебных материалах в объеме, оправданном целью.
3. Воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам. Авторы таких статей сохраняют право запретить свободное использование произведения.
4. Воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и аналогичных произведений. Использовать эти материалы можно только в объеме, оправданном информационной целью. Авторы этих произведений вправе использовать их в сборниках.
5. Воспроизведение и распространение в обзорах текущих событий произведений, зафиксированных в ходе таких событий.
6. Публичное живое исполнение произведений в образовательных, медицинских, социальных организациях и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками данных организаций (учреждений) и лицами, которых в данных организациях (учреждениях) обслуживают (содержат). Такие произведения должны быть правомерно опубликованными, а исполнять их можно только в некоммерческих целях.
7. Запись на электронном носителе и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций.
8. Изготовление и распространение экземпляров произведений для слепых и слабослышащих людей, а также сурдоперевод произведения.
9. Создание пародии или карикатуры. Автор оригинала не может запретить создавать такие произведения. Однако если он посчитает, что карикатура или пародия порочат его честь или репутацию, то сможет защитить их в порядке ст. 152 ГК.

Список случаев свободного использования по смыслу ст. 1273–1280 ГК РФ закрытый. Его нельзя толковать расширительно. При этом правомочия автора носят открытый характер (ст. 1229, 1270 ГК). Таким образом, заложенная в ГК возможность свободного использования произведений проверяется по «трехступенчатому тесту»:

• авторское право ограничивают только в определенных случаях;
• ограничение не мешает использовать авторское произведение;
• ограничение устанавливают с учетом материальных прав автора — только в некоммерческих целях [4].

С увеличением мощности компьютерной обработки и всеобщим распространением большого объема данных в интернете стал развиваться новый инструмент исследования — Text and Data Mining (TDM), предполагающий интеллектуальный анализ текста и данных соответственно.

TDM — это особый инструмент, который собирает информацию в цифровой форме различными способами (путем извлечения, копирования и т.д.) с помощью автоматических программных средств, анализирует ее и представляет результат, соответствующий запросу, как правило, в виде иллюстрации закономерностей, тенденций, корреляций. Следует отметить, что в отличие, например, от искусственного интеллекта технологии TDM в настоящий момент не нашли нормативного закрепления в действующем законодательстве Российской Федерации [8]. Вместе с тем они активно развиваются в Европе.

Примеров использования алгоритмов TDM великое множество, в том числе проведение анализа статей в медицинских журналах для выявления связи в появлении болезни; анализ торговыми площадками поведения покупателей в целях выявления спроса и их предпочтений (например, практика «Амазона»). Технологии TDM проникают и в сферу искусства, подтверждением чему является проект Next Rembrandt [14].

На первом этапе работы TDM определение объема материалов, которые должны быть проанализированы, напрямую зависит от запроса пользователя, а также от функциональных возможностей TDM. Так, пользователь может самостоятельно определить сферу поиска, поставив «галочки» напротив нужных ресурсов; или же круг поиска может быть ограничен базой данных, на которой работает TDM. Таким образом, можно сделать вывод, что на первом этапе работы TDM объекты авторских и смежных прав не используются в ключе гражданского законодательства.

На втором этапе возможно несколько вариантов функционирования TDM. Сначала происходит перевод материалов (в частности, произведений как объектов авторских прав) в машиночитаемый формат, который может быть распознан и извлечен программой для ЭВМ, после чего осуществляется загрузка предварительно обработанных материалов в память компьютера (последний подэтап зависит от конкретно применяемой технологии и присутствует не всегда) [10].

Возникает закономерный вопрос: является ли перевод материалов в машиночитаемый формат переводом в значении законодательства в области интеллектуальной собственности и соответственно переработкой? Вероятно, перевод текста в машиночитаемый формат, который производится перед анализом текста, нельзя считать переработкой материала. Под переводом в машиночитаемый формат подразумевается не изменение языка, на котором написан текст, с человеческого на язык программирования, а оцифровка с возможностью выделять отдельные слова и буквы из текста. Таким образом, результат такого действия в рамках работы TDM можно квалифицировать как воспроизведение, т.е. копирование части исходного произведения. Переработка исходных произведений отсутствует, поскольку алгоритм не заменяет и не изменяет исходного текста [11].

Также в процессе деятельности TDM возможно применение автоматического перевода текста с одного языка на другой (например, с помощью программного обеспечения Google Translator). В данном случае ответ на вопрос, является ли такой перевод переработкой, неоднозначен.

С одной стороны, перевод или другая переработка произведения предполагает создание производного произведения. На основании законодательно закрепленных критериев охраноспособности объектов авторских прав, одним из которых является творческий характер деятельности автора, можно предположить, что переработка также должна носить творческий характер, в противном случае будет отсутствовать производное произведение как объект авторского права. «Субъектом» перевода является программное обеспечение, которое не вкладывает какого-либо творческого труда в осуществление перевода. Соответственно в случае автоматического перевода переработка отсутствует.

С другой стороны, с учетом расхождения мнений о критерии творчества (в частности, в вопросе о том, что именно должно носить творческий характер — деятельность автора или само произведение) в скором времени с точки зрения творчества может оцениваться не деятельность алгоритма, а творческий характер получившегося перевода [7].

Таким образом, учитывая превалирующий в законодательстве подход, что творчеством должен характеризоваться труд автора, полагаю, что применение автоматического перевода текста с одного языка на другой не является переработкой в контексте гражданского законодательства.

На втором подэтапе, на котором происходит загрузка предварительно обработанных материалов в память некоего компьютера (носителя, системы), возможен такой способ использования, как воспроизведение. Вместе с тем не стоит забывать, что краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, при соблюдении определенных условий не признается воспроизведением, или же такое воспроизведение признается случаем свободного использования. Таким образом, наличие или отсутствие воспроизведения в данном случае зависит от характера записи, что будет проанализировано в следующих разделах.

В рамках третьего этапа происходит анализ текста и данных. Иными словами, алгоритмы «читают» текст так же, как это делает человек. Если к тексту имеется законный доступ (в том числе свободный), то само «чтение» текста не является нарушением авторских прав.

Иначе обстоит ситуация с последним этапом, в рамках которого происходят извлечение необходимых данных, их вывод в финальный результат и последующее предоставление результатов лицу в заданном формате. Результаты анализа могут представлять собой выдержки из анализируемого объема данных, различные графики, корреляции и т.д. Также итоговый «продукт» деятельности TDM может создаваться путем копирования определенных слов, предложений или абзацев с приведением ссылки на них. Упрощенным примером результатов деятельности TDM может служить сервис Google Scholar, который определяет релевантные запросу заголовки и отрывки текста из различных оцифрованных материалов.

Ответ на вопрос, является ли данный результат переработкой объектов авторского права, — отрицательный, потому что алгоритм не изменяет исходный материал, а лишь приводит подходящие примеры.

Наиболее релевантным к данной ситуации способом использования является воспроизведение. Очевидно, что в результатах выдачи содержатся лишь определенные отрывки из оригинальных произведений, зачастую очень короткие (отдельные фразы, слова). В контексте авторского права значение имеет ответ на вопрос, охраноспособна ли такая часть. Так, в соответствии с российским законодательством авторско-правовая охрана распространяется на часть произведения при условиях, что она является самостоятельным результатом творческого труда автора и выражена в объективной форме (отдельно от всего произведения), а также сохранила свою узнаваемость как часть конкретного произведения. В частности, при удовлетворении указанных выше условий признаются охраноспособными частями произведения персонажи, отрывки текста (главы, абзацы), названия и т.д.¹

Применительно к результатам анализа TDM в данном контексте важно оценивать каждую ситуацию индивидуально, устанавливая, являются используемые части произведений охраноспособными или нет. В отдельных случаях, когда результатом выдачи становится статистика использованных слов и словосочетаний (например, в тексте словосочетание «морозный день» используется три раза), использование таких слов и словосочетаний, вырванных из контекста произведений, не будет составлять нарушение исключительного права. Такое использование не позволяет понять идею произведения и его содержание. Напротив, в тех случаях, когда в результатах анализа содержатся охраноспособные части произведения, следует анализировать, является ли такое использование случаем свободного использования.

Очевидно, что самому алгоритму TDM как программе для ЭВМ неважно, что то или иное произведение — это уникальное выражение мысли определенного автора. TDM в первую очередь воспринимает произведение как совокупность определенных сведений, факты, исходные данные. Творческие элементы, которые представляют собой задумку автора и наделяют работу конкурентным преимуществом (фразовые обороты, уникальные способы выражения и др.), не составляют никакой пользы для программы [13]. Вместе с тем созданный продукт может конкурировать с оригинальными произведениями, создавая потенциальную угрозу законным правам и интересам первоначальных правообладателей, что требует отдельного анализа.

Наконец, на этапе представления результатов анализа в определенной форме потенциально возможна реализация таких способов использования, как доведение до всеобщего сведения, распространение произведения (в случае если результаты выражаются на материальном носителе, который в дальнейшем отчуждается) или публичный показ.

Рассмотрим такой способ, как доведение до всеобщего сведения, поскольку он является наиболее актуальным в контексте развития цифровых технологий и интернете. Суть доведения до всеобщего сведения заключается в том, что правообладатель при помощи цифровой среды размещает произведение таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному желанию. Вместе с тем доведение до всеобщего сведения зависит от двух факторов:

1. что представляет собой результат. Как уже отмечалось, результаты TDM могут представлять собой выдержки из текста. Если выдержки охраняются авторским правом, то такое использование потенциально попадает под воспроизведение. Если же подобные действия не будут признаны воспроизведением, то и доведение до всеобщего сведения отсутствует;
2. цель использования. Если лицо использует результаты для собственных нужд, не публикуя их в интернете с доступом для третьих лиц, то доведение до всеобщего сведения отсутствует.

Таким образом, вопрос о наличии доведения до всеобщего сведения должен исследоваться в каждом конкретном случае.

Также TDM может обрабатывать базы данных, охраняемых смежным правом. В связи с этим рассмотрим вопрос, затрагивает ли деятельность алгоритмов TDM на каком-либо этапе исключительное право изготовителя базы данных как объекта смежных прав.

Исключительное право изготовителя включает в себя правомочие извлекать материалы из базы данных и использовать их впоследствии. Под извлечением закон понимает перенесение материалов на иной информационный носитель, в то время как понятие использования не раскрывается. Ответ на вопрос о том, имеет ли место извлечение материалов, зависит от того, осуществляется ли перенесение информации на новый информационный носитель. Это зависит от технологических особенностей TDM, в связи с чем ответ может быть различным для каждой конкретной программы. Теоретически извлечение возможно на втором этапе, когда происходит электронное копирование материалов в память программы. Однако отдельные юрисдикции по-разному подходят к квалификации такого копирования, что будет рассмотрено далее.

Что касается использования, названное правомочие в законе не раскрывается. В литературе использование толкуется как привычный по другим разделам ГК РФ контроль над использованием в любой форме и любым способом (что охватывает хранение экземпляров, их предложение к продаже, продажу и т.д.).

Обработка данных, включающая в себя извлечение и последующее использование содержания базы данных или ее части, при определенных обстоятельствах может приводить к нарушению смежного права.

Таким образом, применительно к объектам авторских прав на этапах работы TDM потенциально возможна реализация такого способа использования, как воспроизведение. Доведение до всеобщего сведения (распространение, показ произведения) зависит от многих факторов, в числе которых — специфика работы программы, в которой реализованы алгоритмы TDM, особенности запроса, вид результатов поиска и др.

Применительно к базам данных как объектам смежных прав технологией TDM могут затрагиваться правомочия правообладателя, связанные с извлечением и последующим использованием материалов, составляющих содержание базы данных.

Рассмотрим установленные российским законодательством случаи свободного использования объектов авторских и смежных прав, которые могут иметь место на различных этапах анализа данных посредством технологии TDM.

Одним из потенциально применимых к TDM случаев свободного использования является копирование в «технологических» целях, которое носит случайный или временный характер (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Введение соответствующей нормы, как представляется, обусловлено стремлением соблюсти традиционный для авторского права баланс интересов сторон: правообладателей, к произведениям которых благодаря технологиям можно получить расширенный доступ, и пользователей, которые заинтересованы в беспрепятственном использовании произведений с помощью современных технологий [5].

Кроме этого, данная норма появилась под влиянием европейского аналога, закрепленного в ст. 5(1) Директивы об информационном обществе, которая была подробно рассмотрена ранее, и полностью совпадает с ней по содержанию.

Подпункт 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ позволяет в определенных случаях не считать воспроизведением краткосрочную запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса. Разновидностью такого технологического процесса может выступать «кэширование», то есть создание временных копий для последующего ускоренного доступа к материалам по запросу. Так, не будет считаться воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер, составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо передачу информационным посредником между третьими лицами произведения в информационно-телекоммуникационной сети при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

Исключение в виде временного воспроизведения, которое представлено в российском законодательстве в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, не может однозначно распространяться на все случаи использования произведений посредством технологий TDM. Это связано с тем, что воспроизведение при анализе массивов данных на определенных этапах может не быть временным или случайным, несмотря на то что оно будет обусловлено исключительно технологическими особенностями.

Таким образом, если определенные технологии TDM удовлетворяют всем условиям по временному копированию, то такое исключение может быть применено. Однако далеко не всегда копирование материалов при их обработке с помощью технологий TDM носит временный или случайный характер. Поэтому затруднительно распространить действие этого исключения на все случаи использования TDM.

Вторым случаем свободного использования произведений является использование в информационных, учебных или культурных целях. Положения ст. 1274 ГК РФ позволяют использовать обнародованное произведение или его часть без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, если при использовании в информационных, учебных или культурных целях указываются имя автора произведения и источник заимствования. Указанная норма дает возможность бесплатного доступа к произведениям для осуществления задач, обусловленных общественно значимыми целями.

Для того чтобы разобраться в применимости анализируемой нормы к случаям использования технологии TDM, необходимо подробнее рассмотреть условия применения подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

Свободное использование возможно в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, а также в целях раскрытия творческого замысла автора. Норма не конкретизирует применяемые технологии, иными словами, использование объектов авторских прав может осуществлять как при помощи технологий TDM, так и «вручную» человеком. Именно поэтому применение TDM при анализе информации для составления базы данных может попадать под способ свободного использования, описанный в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, если соблюдается цель такого использования.

Следующим условием является необходимость указывать автора произведения и источник заимствования. Отсутствие этих сведений при использовании произведения свидетельствует о нарушении авторских прав [6]. Если лицо использует произведение (его часть) и размещает его в своем произведении, в соответствии со ст. 1274 ГК РФ, ему необходимо соблюдать условия цитирования. Соответственно, если в процессе применения технологии TDM происходит извлечение и опубликование охраноспособных частей произведений без указания авторства, нарушаются права правообладателя.

Примечателен зарубежный опыт применения соглашений об использовании TDM, которые предусматривают правила цитирования. Одна из крупнейших издательских компаний — Elsevier — предоставляет возможность использовать инструменты TDM для создания научно-исследовательских работ при соблюдении определенных условий. В соответствии с Соглашением об использовании TDM пользователь на основании указанных для сбора данных получает найденные программой фрагменты из произведений других авторов и источники, откуда эти фрагменты были взяты. Пункт 2.1.2 Соглашения предусматривает обязанность пользователя указывать источник полученных данных, например цифровой идентификатор объекта DOI цитируемого фрагмента (англ. digital object identifier). DOI является ссылкой на постоянное хранилище произведения или на страницу с его описанием.

Наконец, последнее условие применения подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ касается использования произведения в объеме, оправданном целью цитирования, поскольку свободное использование, безусловно, не должно превращаться в плагиат. Оправданность объема использования произведения цели цитирования определяет суд, учитывая и другие условия. Свободное использование произведений или их частей с помощью TDM происходит посредством копирования существенного количества найденных материалов. С учетом объема и цели такое использование может быть признано российским судом неправомерным. Вместе с тем можно предположить, что для соблюдения данного условия в российском правовом поле значение будут иметь индивидуальные настройки технологий TDM. Так, технология TDM издательского дома Elsevier при сборе информации из произведений, опубликованных в интернете, ограничена копированием лишь фрагментов, состоящих из 200 печатных символов.

На основе аназиза условий свободного использования в рамках подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ нельзя сделать однозначный вывод о применимости указанной нормы к копированию информации с помощью технологий TDM. В отечественной судебной практике отсутствуют примеры подобных судебных споров. Лицо, использующее произведение или его часть с помощью технологий TDM в информационных, учебных или культурных целях, может нарушать интересы правообладателей в связи с отсутствием указания авторов и источников используемых материалов либо в связи с объемом используемого материала, который не оправдан целью. Поскольку TDM — это программа с определенным алгоритмом работы, в нее можно «заложить» необходимость указания источника копируемых материалов. Вероятно, использование произведения (его части) с помощью технологии TDM, при котором в результате анализа будет отражаться часть произведения, в российской практике возможно и может квалифицироваться как цитирование при соблюдении установленных подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ условий.

Подпадает ли конкретная ситуация под случай свободного использования произведения, решают суды. Главное, на что они обращают внимание, — цель и объем использования.

К примеру, Арбитражный суд г. Москвы признал ироничный фотоколлаж карикатурой, которая не нарушает авторские права. Ответчик опубликовал на обложке журнала изображение Ждуна, исключительные права на которое приобрел истец. Ждуна изобразили в образе Аленушки с картины В. Васнецова — суд посчитал это фотоколлажем, одним из допустимых вариантов свободного использования произведения. Пародия преследовала комическую цель: тема номера называлась «Пять лет под санкциями». Суд также учел, что ответчик — некоммерческая организация, которая распространяла журналы бесплатно среди корпоративных казначеев. Основная цель выпуска была образовательной. Исходя из этого суд решил, что действия ответчика отвечали требованиям свободного использования, и отклонил исковые требования (решение АС г. Москвы от 17.12.2020 № А40-160647/2020).

Спорный случай свободного использования в судебной практике — цитирование. Суды нередко указывали, что цитировать допускается только тексты (см. Постановление Девятого ААС от 28.04.2016 № 09АП-12218/16). Однако в законодательстве никогда не было подобных ограничений. В Постановлении № 10 ВС РФ определил, что цитировать можно любые объекты авторского права.

Суды не могут прийти к единому мнению насчет того, какой объем цитирования считать оправданным. Суд по интеллектуальным правам (СИП) признал оправданным 13% цитирования (Постановление от 19.09.2017 по делу № А40-48760/2016). В то же время Девятый ААС счел неоправданным 14,6% цитирования (Постановление от 12.05.2017 № 09АП-16493/2017-ГК).

Сейчас единственный критерий, который оправдывает объем цитирования при свободном использовании произведения, — его цель. Единых и четких правил, по которым определяют оправданный процент цитат, нет ни в законодательстве, ни в судебной практике [3].

В рамках свободного использования произведения суды признают правомерным цитирование фотографии в полном объеме, если это сделано в информационных целях с указанием имени автора и источника заимствования. Например, в статье на сайте ответчик разместил фотографию севастопольского пешеходного перехода. На изображении он указал имя автора и источник — адрес публикации в социальной сети LiveJournal. Две инстанции, а также СИП исковые требования не удовлетворили. Суды обратили внимание на то, что среди дополнительных видов деятельности ответчика в ЕГРЮЛ указана «деятельность информационных агентств», а статья содержала актуальную информацию о строительстве (Постановление СИП от 20.01.2021 № С01-1803/2020 по делу № А40-333224/2019).

Суды отклонят ссылку на цитирование и как следствие на возможность свободного использования произведения, если при заимствовании не указали имя автора или источник. В таком случае не поможет даже решение нижестоящих судов о том, что объем заимствования был оправдан целью (Постановление СИП от 13.01.2021 № С01-1895/2020 по делу № А56-6937/2020).

¹ Определение Московского городского суда от 24 июля 2011 г. по делу № 33-19534, Постановление 8-го Арбитражного Апелляционного суда по делу № А46-117/2014 от 7 ноября 2014 г., Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 9 октября 2014 г. № С01-597/2014 по делу № СИП-296/2013), судебная практика судов США [New Line Cinema Corp. v. Russ Berrie & Co., 161 F. Supp. 2d 293 (S.D.N.Y. 2001), Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995].

About the authors

Darya A. Gracheva

Author for correspondence.
Email: gracheva.dash@yandex.ru
SPIN-code: 2361-6757

postgraduate student 

References

Supplementary files